一、案情简介

1999 年 2 月 24 日， A '公司（即原告 A 公司前身，下称原告）与 C 公司、×××、××、×××签订七份股权转让协议书，分别约定：原告受让上述七位股东所拥有的 B' 公司（即 B 彩棉产业有限公司前身，下称被告） 10 ％的股权，转让金合计 539.3 万元，原告在协议生效后七天内将转让金一次付入指定账户；原告按约付款后，双方应依协议内容与其他股东共同修改被告章程，并报注册机关备案。协议签署后，于同年 2 月，原告分别向 B' 等七股东指定账户汇出股权转让金 539. 3 万元。同年 3 月 2 日被告向原告出具出资证明书载明：你公司按照 1999 年 2 月 24 日与六股东及 C 公司等七方签署的股权转让协议书，证明你公司转账付款形式购买了以上七家股东的股本金，占 B' 公司注册资本金的 10 ％股份，同时享有上述股东权益和表决权。

同年 4 月 20 日被告 B' 公司经北京市工商行政管理局批准更名为 B 公司。因 C 公司及六被告未能及时要求 B 公司修改章程办理股东变更工商登记，应原告要求，股权出让人×××、××等以被告 B 公司名义与原告于 1999 年 7 月 22 日签订《退还股权转让资金协议书》确认：一、原告分别与 C 公司等七股东订立股权转让协议书，受让被告 10 ％的股份，并按出让方指定账户支付了转让金 539.3 万元。被告于 1999 年 3 月 2 日向原告出具出资证明书，但未修改章程办理股东变更工商登记。二、被告更名后，双方对如何办股权变更工商登记手续，以确认原告股东权力的问题进行了磋商，同年 6 月 29 日至 7 月 1 日期间，双方达成“退还原告投入的全部股金，并偿还全部利息”的方案。在此基础上双方签署《退还股权转让资金协议书》，确认原告已支付的股权转让金 539.3 万元和利息，由被告承担偿还责任，并在本协议生效起一年内以转让股权收回的资金支付，到期不能以现金偿还，双方另行协商。

另外，被告于 2002 年 1 月 23 日与 D 公司进行协议重组时，确认被告 5393 万元注册资本当时资产价值为 2000 万元，由被告重组前股东自行协商分配确定。与此同时，同年 1 月 25 日双方签订《补充协议书》重新确认债权债务时明确：被告与 A 公司的法律纠纷，如最终给公司造成经济损失，由老股东承担全部赔偿责任。

原告于 2000 年 7 月 10 日，向北京市××中级人民法院诉请判令被告归还股权转让金 539.3 万元及其利息 105.9 万元。××中院于 2002 年 9 月 27 日判决被告返还原告股权转让金 539.3 万元并支付利息。被告不服一审判决提起上诉。

B 公司代理律师意见（二审）

本案争议焦点是： 1 、《股权转让协议书》是否生效和履行？ 2 、《退还股权转让资金协议书》是否有效？ 3 、被告应当是 B 公司还是七股东？我们认为：

一、《股权转让协议书》依法成立并实际履行，被上诉人已经取得股东地位并行使了股东权利。一审判决认定该协议未生效，于法无据。

我们提请法庭注意以下双方当事人没有争议的事实：

1 、被上诉人分别与七股东签订的《股权转让协议书》均在第七条第一款明确约定协议由双方签署后生效，此约定符合《合同法》关于依法成立的合同，自成立时生效的规定。由此，该协议已于双方签字之日则产生法律效力。

2 、 1999 年 3 月 1 日被上诉人按照出让人的付款指令分别向海口恒盛实业贸易公司支付约定的全部股权转让金，七股东于次日分别向被上诉人开具了收款收据。由此表明该协议的受让方已经履行给付义务，出让方也实现了预期权益。

3 、 1999 年 3 月 2 日，上诉人向被上诉人出具了《出资证明书》。该文件是股东出资的法定凭证和股东权利证书，其法律效力在于：①证明被上诉人的股东资格；②证明股东权利义务范围；③构成《公司法》规定的股权转让要件；④其记载的事项就是该证明书发生效力的要素。由此证明，股东之间已实现股权权属变更，被上诉人已取得股东的法律地位。

4 、 1999 年 4 月 11 日，由被上诉人法定代表人参加的股东会议通过了《股东会决议》，修改公司章程，将被上诉人受让的出资额记载于股东名册。由此说明被上诉人已实际行使股东权利，被上诉人受让股权的合法性也由全体股东按照《公司法》第三十六条规定的程序给予确认。

5 、被上诉人法定代表人经 1999 年 3 月 2 日股东会决议补选为董事，曾多次出席上诉人股东会议行使表决权； 1999 年 3 月 15 日，被上诉人法定代表人作为 B' 公司代表派往新疆彩棉公司担任董事并当选董事长； 1999 年 4 月 11 日，被上诉人及其他股东共同与中国××集团签署《投资协议书》等等，均表明被上诉人作为新股东已实际行使股东权利，从而实现了此次股权转让的股权权能转移。

以上事实充分证明：《股权转让协议书》订立和履行的一系列民事行为，完全符合我国《公司法》有关有限责任公司出资转让的规范，完整有效地实现了权属变更和权能转移的股权交付。因此，一审判决认为该协议未生效不符合客观事实。

我国现行法律、法规明确规定股权转让合同要办理批准才生效的仅限于外商投资的有限公司，此外再没有关于股权转让合同应当办理批准或登记才生效的规定。由此可见，一审法院关于“股权转让协议书未生效”的认定，违反了最高人民法院《关于适用 < 合同法 > 若干问题的解释》第九条之规定。其次，一审法院还混淆了股东变更登记和合同登记的不同概念，因为，股东变更登记只是工商行政管理要求，而不是股权转让合同生效的法定前提，所以，未办理工商变更登记，并不影响股权转让合同的法律效力，更不能以此否定股权转让行为的法律后果。故一审法院认定“股权转让协议书未生效”，缺乏法律依据。

二、股权转让协议未经全体股东一致同意解除，作为股东的被上诉人与上诉人签订《退还股权转让资金协议书》，是股东抽回出资的行为。此举违反《公司法》第 34 条关于股东不得抽回出资的禁止性规定而无效。

我们认为上诉人与被上诉人于 1999 年 7 月 22 日签订的《退还股权转让资金协议书》中关于解除股权转让协议和公司承诺退还股权转让金的内容均为无效，其理由是：

1 、该协议关于解除股权转让协议的约定，因上诉人无权处分，未经权利人追认不产生法律效力。由于上诉人并不是解除股权转让协议的权利人，按照《合同法》第 51 条规定，无处分权人处分他人财产，未经权利人追认不产生法律效力。尽管六位自然人股东后来将其持有的股份再次出让的行为可视为默认，但由于海南 B' 始终没有任何追认的表示，因而，该协议关于解除股权转让协议的约定，未经全体股东一致同意，不产生法律效力。

2 、基于《股权转让协议书》经过股东大会的决议而产生法律效力，被上诉人要求解除该协议也应当由全体股东协商一致并作出相应决议，而事实上被上诉人既没有与七股东协商一致，也没有经过股东大会作出任何决议，便通过与公司签署协议决定解除股权转让协议书。该协议第三条约定被上诉人支付的股权转让金由上诉人承担偿还责任，作为股东的被上诉人要求公司退还股权转让金，其实质就是股东抽回出资的行为，而股东抽回出资违反《公司法》第 34 条关于“股东在公司登记后，不得抽回出资”的禁止性规定而无效。

三、如果认为部分股权转让协议视为解除，被上诉人已不是股东，那么由上诉人退还股权转让金，则属于以公司财产替股东偿还因股权转让而形成的债务，是七股东变相抽回出资，由于其违反了公司法关于资本维持原则的强制性规范而无效。

为了贯彻资本维持原则，除上述第 34 条外，我国《公司法》还规定了若干强制性规范，如公司原则上不得收购自己的股份，也不得接受本公司股票作为抵押的标的（第 149 条）；董事、经理不得以公司资产为本公司股东担保（第 60 条第三款）等等。这些强制性规范在于坚持资本维持原则和保护股东及债权人利益的原则，既然以公司资产为本公司股东担保和公司接受本公司股票作为抵押的标的为法律所禁止，那么公司替股东偿还因股权转让的债务，当然更应该被禁止，因为它们同样都违反了上述强制性规范。就本案事实而言，在公司没有收到股权转让金的情况下，如果向被上诉人退还股本金，无异于将公司财产无偿赠与股东，势必损害公司其他股东和债权人的合法权益，实质也是股东变相抽回出资，显然是无效的。

四、审理股权转让纠纷应当适用《公司法》及相关法律规范，一审法院却适用《民法通则》认定《退还股权转让资金协议书》“未违反国家法律法规，应为有效”，是适用法律的错误。

本案的出资转让纠纷由《股权转让协议》和《退换股权转让资金协议书》所引发，其诉讼主体之间的法律关系是股东与股东、股东和公司之间特定的民事法律关系，必须接受《公司法》及其相关法律规范的调整。一审法院在审理因股权转让所形成的民事法律纠纷时，适用《民法通则》第 84 条和 112 条之规定，认为“该协议书是当事人双方真实意思表示，未违反国家有关法律法规，应认定有效”，并据此判上诉人退还股权转让金，是适用法律的错误。

五、被上诉人针对不是股权出让当事人提起出资转让纠纷之诉，其案由和诉请与其依据的事实和理由不是同一法律关系，一审法院不同意追加必须参加诉讼的当事人，其程序违法。

按照最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》的分类，（ 107 ）出资转让纠纷属于（ 31 ）证券合同纠纷类。众所周知，证券合同纠纷是由当事人因股权合同法律关系产生纠纷，股权交易只能在股东之间进行，并不能在公司与其股东之间进行，故公司不可能是股权转让的当事人。

既然本案的案由是出资转让纠纷，被告应该是出让股份的七股东，不应该是上诉人（公司）。被上诉人提起出资转让纠纷之诉，不列七股东为被告，无法对《股权转让协议书》及其股权转让金的给付情况进行调查和审理，从而也就无法确认上诉人履行返还股金义务的法律事实。一审法院拒绝上诉人申请，不同意追加必须参加诉讼的当事人（七股东），是违反程序的错误。

如果被上诉人认为，上诉人对未办理工商变更登记和未履行《退还股权转让资金协议书》义务应该负有责任的话，可以将上诉人作为被告提起诉讼，但案由就应该是侵权纠纷或债务纠纷。由于侵权和债务纠纷与出资转让纠纷不是同一法律关系，人民法院应当驳回诉讼请求并告知另行起诉，

综上所述，《股权转让协议书》生效并实际履行；《退还股权转让资金协议书》因违反强制性规范而无效； B 公司不应当是本案的被告，一审法院的判决显然是错误。请二审法院撤销一审判决，依法改判。