【案情】

　　2010年8月31日，原告某药业集团上海制药有限公司与被告上海某防水保温工程有限公司签订《防水工程承包专用合同》，约定由被告承包原告生产厂房房顶防水工程。合同约定：被告应及时向原告提供施工进展情况、工程决算、竣工验收等资料，原告接被告通知七天内安排工程验收，逾期不验收，即作验收合格处理；被告施工后，若原告需后道土建施工，必须在防水施工验收合格后方可进行，并不得破坏前道防水层，否则不属于被告保修范围，造成后果由原告自负；工程质量必须符合国家验收规范；工程竣工验收后保用3年，在保用期内因施工质量引起渗漏，由被告负责无偿修复。

　　涉案工程完工后，原告没有经过竣工验收即擅自使用。在使用涉案工程一年后，发现涉案厂房屋顶防水工程施工质量不符合约定的质量验收标准，造成屋面多处渗漏水。原告考虑到梅雨季节多雨的实际情况，为避免漏水电路受湿引发火灾的发生，对其造成更重大的财产经济损失，原告申请自行将涉案层面漏水进行修复。后原告请求判令被告赔偿原告因此花费的修理费10万元。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于，被告能否以原告擅自使用未经验收的工程为由进行抗辩，而免除其保修期限内的保修责任。对此存在两种不同观点：第一种观点认为，发包人擅自使用的，可视为发包人认可工程质量，或工程质量不合格自愿承担质量责任。随之而来，亦应排除承包人在质量保修期的保修责任。第二种观点认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为该工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除在工程保修期内的保修责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，发包人擅自使用未经验收的工程并不排除承包人在保修期内的保修责任。

　　首先，文义解释。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条的文义，并未言及保修期内的保修责任，存在多种解释之可能。依文义解释的结果存在争议时，应借助其他解释方法综合考量。

　　其次，体系检验。在法学方法论上，当存在两种观点竞争时，可借助和参酌其他法律观点、法律规范以及法律目的，以检验何者更为可取。换言之，只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结果。《解释》第十四条第三款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。可见，此时工程视为已交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。再反观第十三条之规定，可将之解释为：因发包人擅自使用未经验收的工程，可视为工程交付提前完成且工程验收合格，发包人承担工程经合法验收之后的法律后果。况且，工程竣工验收合格与工程质量合格是不同概念，根据国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期限。

　　最后，客观目的论解释。在工程经合法验收之后，承包人仍承担保修期间的保修责任。在未经验收情形下，风险移转时间已经提前，且根据《条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款：造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……”可见，发包人还需承担相应的行政处罚，对此是否还应剥夺发包人的保修请求权，应在比例原则的框架下予以考察和检验。比例原则的具体内涵，可通过以下三个原则说明：一是适当性原则：所采取的方法须有助于目的之达成；二是必要性原则：在众多可以达到目的的方法中，应选择对权益损害最少者；三是狭义的比例原则：为达目的采取的方法所造成的损害，不得与欲达成目的的利益显失均衡。《解释》之所以规定发包人擅自使用未经竣工验收的法律后果，目的在于督促其配合工程验收工作，维护建筑安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅风险提前移转，提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚，对发包人已经克以较为严格的责任。而保修责任，是指建筑工程办理交工验收手续后，在规定的保修期间内，因质量缺陷，应由施工单位负责维修的制度。其目的在于促进承包人加强质量监管，保护用户及消费者的合法权益。建设工程涉及面广，使用期限长，直接关乎人身财产安全。建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部门的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。因此，依据比例原则，擅自使用未经竣工验收的工程并不排除工程保修期内的保修责任。