一般情况下施工方是不应轻易解除合同的,但是在特殊情况下只能采取解除合同的措施来保护自身合法权益,但必须严格按法律规定操作,否则可能承担不利后果。
(一)承包人解除合同
1、承包人解除合同的法律依据
《施工合同司法解释》第9条:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: (一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。”
2、承包人解除合同前提条件
(1)发包人的三种行为致使承包人无法施工。
(2)发包人在催告的合理期限内仍未履行义务
催告的方式:最好是书面形式,要能作为证据向法院递交。催告内容:发包人的违约行为、履行义务的合理期限、逾期不履行将解除施工合同。催告期限:28天比较适宜。
3、承包人可以解除合同的三种情形
(1)未按约定支付工程价款的,包括预付款、进度款,但不包括结算款。
(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
建筑材料、建筑构配件和设备直接决定者建设工程质量,国家对主要建筑材料、建筑构配件和设备加以严格管理,颁布了许多强制性标准的。不符合强制性标准的不得使用。
(3)不履行合同约定的协助义务的。
发包人的协助义务针对的是没有发包人的行为就不能完成的工作,发包人必须予以配合。比如:提供场地、技术资料、地下管线资料、三通一平(通电、通水、通路、平整场地)等。
4、解除合同的程序
(1)催告;(2)书面通知解除合同;(3)请求法院解除合同。
5、解除合同后的处理原则
《施工合同司法解释》第10条“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”
《施工合同司法解释》第3条“(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”
1、已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;
2、已经完成的建设工程质量不合格的,修复后合格后发包人应当按照约定支付相应的工程价款,修复费用由承包人承担;修复后仍不合格,承包人不能请求支付工程价款。
3、 因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。包括直接损失和间接损失,或称实际损失和可得利益损失。
(1)实际损失:撤场费、人工的损失费。比如:某大厦工程被告赔偿原告工程停工窝工损失92461.95元.
(2)可得利益:即完全施工后的利润,可通过司法鉴定计算。可得利益=未完工程的利润
6、可得利益如何实现操作实务:
(1)、定额利润远远低于实际利润,有些工程施工单位让利至直接费+税金,可能还有微薄的利润,但理论上是无法计算利润的。
(2)、投标书编制时应约定综合费率中的利润率,否则综合费率下浮数远远大于定额中的利润率5%—8%,实践中就很难计算工程利润。
(3)、工程量清单报价,应在综合单价中列明利润率。一般也是5%—8%。
(二)发包人解除合同
《施工合同司法解释》第8条:“ 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
承包人在施工工程中要注意防止发包人行使解除合同的权利。法律规定,发包人解除合同比承包人容易,除工期延误主张解除合同外,其他情形不需要催告的,即可以直接解除合同。