1996年12月，XX建筑公司与XX房产公司签订了一份《工程协议书》。双方约定由XX建筑公司承建XX路拆迁安置房工程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为4300余万元。其中协议第4.2款约定：“本工程XX房产公司要求XX建筑公司全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由XX房产公司承担”。一天以后，双方又签订了《建设工程施工合同》，除了将工程每平方米造价改为500元/平方来，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。

 

    工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，井于1997年4月形成一份《会议纪要》：“双方约定由XX房产公司负责上述配套工程。”之后，XX房产公司于1997年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。至1997年12月底，XX房产公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。XX建筑公司在数次要求XX房产公司付清款项未果的情况下，于1995年向XX市中级人民法院提起诉讼，请求判令由XX房产公司偿还拖欠工程款及违约金。

 

    XX中院经审查认为，双方虽然分别签订《工程协议书》和《建筑设工程施工合同》。但实际履行的是《工程协议书》。由于双方在《工程协议书》中有约定XX建筑有限公司垫资施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部等部委下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）的第4条规定：“任何发包人都不得以要求建筑商带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求建筑商将此类内容写入工程承包合同。”和第5条规定：“建筑商不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。据此法院判定双方执行的《工程协议书》为无效协议。双方签订的《建设工程施工合同》虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行，因此该合同也不认为是有效合同。而基于无效的《工程协议书》基础上签订的《会议纪要》及还款承诺书不具有法律约束力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。据此，法院判决：XX房产公司支付XX建筑公司拖欠工程款744.326元及利息。一审判决下达后，XX房产公司不服并上诉至XX高级人民法院。但XX高院审理后也认为，一审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当，同时考虑到XX房产公司对协议无效也有过错，应对XX建筑公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此XX高院判决：维特一审判决；XX房产公司赔偿建筑公司部分损失。之后，XX建筑公司向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求XX高院对此案进行复查。

 

XX高院复查的焦点集中在“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题上。高院在复查就这个问题形成两种意见：一种意见认为，国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的（该意见为倾向性意见）。另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免发包人在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和减少纠纷。

 

    XX高院就这两种意见向最高人民法院请示。最高人民法院对该请示做出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。

 

    点评：

 

    这是最高人民法院关于带资、垫资条款认定有效的典型案件。最高人民法院的态度很明确，带资、垫资条款只有规范性文件及部门规章规定加以禁止，而国家法律、行政性法规没有禁止性规定，故根据《合同法》第52条第2软的规定，不能认为合同无效。

 

    （摘自《<建筑工程施工合同司法解释>指南——建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年1月第1版，林镥海 著）