建筑工程“黑白合同”的效力认定 当事人就同一工程的建筑施工工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为根据
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2002年8月发包人就“XX花园”二期工程公开招标，建筑商提交投标书，同年11月18日，发包人通知建筑商中标，《中标通知书》写明，建筑面积为4万平方米，其中施工措施费为人民币4404.2万元；工期共计400天。2002年12月，建筑商和发包人签订一份《施工总承包合同》，合同规定施工措施费为4，042，000元，同日，建筑商和发包人又签订了《施工总承包合同补充协议》一份，约定：将“工程基本措施费用”由原报价调整为人民币1.970.698元，属闭口包干性质。后双方对此条款发生争议，建筑商诉讼至法院。
法院经审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款，应属无效。《建筑法》第18条明确规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，应遵守招标投标法的法津规定。”《招标投标法》第46条砚定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据本案《施工总承包合同》约定，本总承包合同包括投标须知和投标书。而在《投标须知》第四条“投标报价”约定：工程基本措施费用在合同中是一项固定的费用，无论实物工程量是否变化，该费用不能改变，投标单位全部承担在“工程基本措施项目费用”所投份额的风险，即由总承包单位包干使用，不论实际情况与总承包单位的估计有多大出入，亦不论设计变更与否，该价款一律不予调整。本案合同的成立是招投标的产物，按法律规定，整个合同的内容不能背离招投标的过程和内容。双方在签订《施工总承包合同》的当天，又签订了补充协议。在补充协议中将“工程基本措施费用”做了调整，这显然是一种违背招投标文件和《施工总承包合同》的约定，是一份背离法律的“黑白合同”，违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。因此法院对补充合同中对“工程基本措施费用”调整约定的条款认定无效，该条获约定的“工程基本措施费用”仍按《中标通知书》和《施二总承包合间》规定的条款履行。
法院最终判决：发包人应按《施工总承包合同》规定的关于“工程基本措施费用”价格支付建筑商价差。
点评：
这是一起建设工程中典型的“黑白合同”，发包方处于自己的优势地位，在甲标通知书发出后，并签订正式建设工程施工合同后的当天，和建筑商签订了一份补充协议，将“工程基本措施费用”调整，而工程基本措施费用属于工程造价的重要组成部分，故属于对合同造价的变更。法院在司法解释出台之前，适用《招标投标法》第46条规定，对工程造价的结算以经过公开招标中标并经过备案的合同的工程基本措施费用为准，是符合立法精神的。
（摘自《<建筑工程施工合同司法解释>操作指南——建筑商之孙子兵法》法律出版社，2005年1月第1版，林镥海著）
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