浅析建设工程施工合同的法定解除_蔡祥

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浅析建设工程施工合同的法定解除

发表时间：2009/1/18 9:19:35　来源：建筑房地产律师

建设施工合同的法定解除是指建设工程施工合同成立后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方通过行使法定解除权而使建设施工合同效力消灭的行为。

    一、关于我国合同法有关合同解除条件的一般规定
    我国合同法第94条是合同法定解除条件的一般规定，该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”该条立法规定实际上是确立了根本违约的制度。

    二、关于建设工程施工合同法定解除条件的特殊规定
    我国有关建设工程施工合同解除的规定主要体现在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“解释”）。该解释分别对发包人和承包人的合同解除权做出规定。建设工程施工合同的解除条件是结合建设工程施工合同的特点对合同法上法定解除条件的特殊化。就此建设工程施工合同解除权解说如下。

    （一）发包人的合同解除权
    解释第八条规定承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的工程质量不合格，且拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包或违法分包的。

    解释的规定与合同法第94条规定相比较，未规定不可抗力导致合同目的不能实现的合同解除情况及当事人履行迟延或有其他违约行为致使承包人合同目的无法实现的合同解除；同时，进一步明确了建设工程合同适用合同法分则承揽合同关于定作人的法定解除权的规定（见合同法第253条和272条）。

    （二）承包人的法定解除权
    解释第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：1、未按约定支付工程价款的；2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；3、不履行合同约定的协助义务的。从该解释看，承包人享有法定解除权的事由是发包人的违约行为使承包人履行困难或不能履行，且有催告的前置要求。

    三、关于建设工程施工合同法定解除条件的认定
    （一）发包人行使法定解除权的条件
    1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。
    实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”则多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为，应视具体情况来认定其是否是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的，则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务，但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的，承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权，不能视为违约。同时，该条所涉及的发包人的合同解除权，还与承包人享有合同解除权的几种情形对应起来，即承包人享有合同解除权的情形也是发包人不履行其义务或履行迟延等违约行为致使承包人履行困难。当然，如果发包方对工程工期有特别要求，而此时发包人解除合同的依据应是合同法第94条第4项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

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