案情与审判
1998年8月17日，案外人某物贸公司以自己物资储存仓库所占土地(属于划拨用地)与某房地产开发公司及第三人某集团公司签订《联合建设金邻商厦(暂名)合作协议书》，约定：某物贸公司提供有关批文和建设用地，并提供1万平方米的建房指标和建设资金人民币1650万元，某房地产开发公司及第三人各自提供2.5万平方米的建房指标和建设资金人民币4125万元，联合建设金邻商厦。 2000年7月1日，某房地产开发公司将其在“物贸商城”(即原“金邻商厦”)中的建设份额8．4万平方米，投资得房率为6l％，即得房 5．13万平方米的权利和义务转让给某物业发展公司。双方签订协议书约定：某物业发展公司对外暂以某房地产开发公司的名称参加“物贸商城”的建设，并支付给某房地产开发公司项目补偿费人民币 2500万元，某房地产开发公司已投入该工程项目实际发生的有关费用，由某物业发展公司于协议书签订后一个月内支付给某房地产开发公司。协议签订后，物业发展公司按约先后支付给某房地产开发公司人民币2726万元。由于某房地产开发公司转让的建设份额中有 4．2万平方米属于第三人，故某房地产开发公司与第三人又于2000年9月15日另行签订“物贸商城”所属权益转让协议书，约定：第三人将其建设份额4．2万平方米及得房等权利和义务一次性全部转让给某房地产开发公司，某房地产开发公司除按实结付第三人已投入的项目建设费用外，另外付给第三人项目转让补偿费人民币1250万元。签约后，某房地产开发公司共支付给第三人人民币1421万元。嗣后，某物业发展公司以某房地产开发公司及第三人炒卖“物贸商城”，违反有关法律为由，于1996年11月18日向人民法院起诉，请求确认其与某房地产开发公司所签协议无效，某房地产开发公司应返还其支付的全部款项和利息，并要求第三人承担连带责任。
一审法院经审理认为，某房地产开发公司作为系争地块的合建方，擅自将行政划拨的国有土地开发使用权转让给外商独资企业，其行为明显违反法律规定，故双方所签订的协议无效。某房地产开发公司应将收取的人民币2726万元返还原告，并按同期同类银行贷款的利率支付该款的利息。鉴于某物业发展公司与第三人之间无直接的法律关系，故某物业发展公司请求第三人负连带偿还责任之诉，法院难以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第58条、第61条的规定判决：(1)原、被告签订的《协议书》无效；(2)被告应于判决生效后10日内返还原告人民币2726万元，并支付该款的利息(自收款之日起至返还之日止按中国人民银行同期同类固定资产贷款利率计算)； (3)驳回原告要求第三人对被告返还钱款中的1421万元及利息承担连带偿还责任之诉讼请求。
判决后，某房地产开发公司不服提起上诉。上诉人诉称：其转让行为并不违反国家的法律、法规，转让协议应当有效，请求撤销一审判决，继续履行协议，并由某物业发展公司承担违约责任。被上诉人辩称：一审法院认定事实和适用法律正确，请求维持原判。
二审法院经审理认为：双方讼争的“物贸商城”合建项目所占用的土地系行政划拨用地，上诉人作为合建方，在没有办理国有土地使用权出让和转让手续的情况下，即与被上诉人签订转让《协议书》，违反了国家有关法律的规定，一审法院确认双方签订的转让协议无效是正确的，应予维持，据此判决：驳回上诉，维持原判。
法律问题
合建项目所占用的土地是行政划拨用地，合建合同及此后的项目转让合同是否有效?
——划拨土地使用权进入房地产开发市场的条件
案例评析
《城市房地产管理法》第22条规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制”。依此规定，划拨方式取得土地使用权最主要的特征是行政行为性、无偿性和无期限性。划拨土地使用权直接产生于政府的批准行为，在交纳征用补偿安置费后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金和签订任何合同，只是需要进行登记以确定土地使用权的范围并表明取得划拨土地使用权。另外，划拨土地使用者也应当依照《城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。
划拨土地使用权的基本特征是不得转让、出租、抵押。对此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条有明确的规定。《城市房地产管理法》第23条明确规定只有下列建设用地才可以适用划拨方式取得土地使用权：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。
从上述规定来看，在制度设计上，我国已经将划拨土地使用权定位在公益事业和国家重点工程建设上。也正是因为划拨土地用于这些领域，才使得划拨土地使用权有必要定位在不得转让、出租、抵押等处分。因此，公益目的决定了仍然采用无偿划拨方式，决定了由此形成的土地使用权不可进入市场流转的特性。
为了使非公益目的的划拨土地进入市场，原国家土地管理局 1992年发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》、《划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》。根据这些规章，土地使用权出让方为市、县土地管理部门，受让方为原划拨土地使用者。也就是划拨土地必须先办理出让手续后，才能进行市场化处分(转让、租赁和抵押)，即实行先出让后进行市场化处分的原则。
对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
根据《城市房地产管理法》，土地使用权可以作价入股、合资、合作开发经营房地产。这样，划拨土地使用权经有关部门的批准，并办理土地使用权出让手续或按规定缴纳土地使用权出让金，即可以使划拨土地使用权转化为出让土地使用权，即成为可转让或处分的财产权。
本案中，某房地产开发公司、某物业发展公司之间转让协议涉及的土地，其性质为行政划拨的国有土地，依照《城市房地产管理法》第39条第1款之规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。某房地产开发公司在没有办理国有土地出让、转让手续的情况下即与某物业发展公司签订《协议书》转让行政划拨土地，因而转让行为无效。
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