第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。
这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定:“人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。
具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上,“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益,出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定,审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为:人民法院在审理案件时,应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为:《民法通则》规定的非法所得,应当指已经实际取得的财产,对于当事人约定取得但没有取得的财产,不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见,但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点,即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另,根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的表述“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”,这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态,这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此,笔者认为:在挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法中,人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实际获取的利益。
综上,针对挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法行为的具体表现形式以及法律后果作一粗略分析。