近日，本站熊潇敏律师代理的一起故意伤害二审诉案中，指出了一审法院在审理程序上出现严重违法，要求二审法院撤销一审判决，发回重审的意见获得二审法院支持。二审法院已作出裁定：撤销原审判决，案件发回重审。

被告人廖某因故意伤害罪被武宣县人民法院判处有期徒刑十年。理由是被告人廖某的侵权行为造成了受害人6级伤残的严重后果。而一审法院作出的这一判决直接引用了受害人在附带民事诉讼中的伤残等级鉴定结论证据作为刑事判决的证据使用，且这一伤残等级鉴定结论证据未经过公诉机关在庭审举证质证，公诉机关也不作为公诉案件的证据使用。熊律师接受委托后，向二审法院来宾市中级人民法院出具了一份律师意见得到了二审法院的采纳。律师意见如下：

关于廖某故意伤害一案一审程序违法的律师意见

一审法院在作出武宣县人民法院（2009）武刑初字第104号刑事附带民事判决书时，直接引用附带民事诉讼原告人梁某的伤残鉴定结论作为刑事部分的定罪量刑依据，已违反我国刑事诉讼法的规定，属于程序违法，已影响本案的公正审理，根据《刑事诉讼法》第一百三十八条的规定：第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

现就本案一审审判程序存在违法的情况提出以下意见：

1、一审法院对于附带民事诉讼原告人向法庭提供的伤残鉴定结论未经控辩双方质证即作为本案的定案依据。

（1）根据一审判决，一审判决对被告人廖某判处有期徒刑十年，是适用《刑法》第二百三十四条第二款的规定，即“致入死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。而一审判决适用这一法律规定的主要依据就是受害人梁某的伤残鉴定结论（6级伤残），认为6级伤残已构成严重残疾。这就意味着，一审法院直接引用了该份鉴定结论作为对被告人廖某定罪量刑的证据。

对于该份鉴定结论，是受害人梁某在一审法院审理附带民事部分时才向法庭提供的。那么在审理刑事部分时，受害人不可能向法庭提供该份证据。那么，就存在该份鉴定结论并未出现在公诉机关的证据目录当中，也不属于公诉机关在法庭上举证的范畴（因受害人自行委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，公诉机关事前也不可能知道受害人的伤残等级）。公诉机关都不作为证据向法庭提供的被告人罪重证据却被一审法院拿来作为证据使用。

（2）根据我国刑事诉讼法的规定，认定被告人有罪或无罪，罪重或罪轻的证据必须经过法庭质证，法院在充分听取控辩双方的意见后，决定是否作为本案的定案证据。本案中，受害人的伤残鉴定结论并未交由公诉机关、被告人进行质证。公诉机关对该份证据的意见如何？被告人对该份证据意见又如何？一审法院并未听取控辩双方的意见。因为没有对该份证据进行质证，事实上一审法院也不可能听到控辩双方的意见。

未经公诉机关、被告人质证的鉴定结论却被一审法院作为定罪量刑的证据，显然程序违法。

2、一审法院已剥夺了被告人廖某申请重新鉴定的权利。

如上所述，因为该鉴定结论是在一审法院审理附带民事部分时，由附带民事诉讼原告人向法庭提交的。那么，在一审法院审理该案刑事部分时，被告人不可能得知有这么一份证据，更谈不上对该证据提出异议或申请重新鉴定了。即便被告人廖某在民事部分中对伤残等级不持异议不等于一审法院在将该证据作为刑事证据时就没有异议。何况，公诉机关根本不将该份鉴定结论作为刑事部分的证据。因此，被告人廖某的申请重新鉴定的权利事实上已变相地被予剥夺。

综上，本辩护人认为，本案存在审理程序违法，有可能影响本案的公正审理，建议二审法院将该案发回重审。

广西远东律师事务所 熊潇敏律师

2010年1月20日