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有关定金的几个问题

发表时间：2008-10-12 10:13:31　来源：中外民商裁判网　作者：王娜

    本案中，被告在取得98万元后，并未提出异议，应视为其接受了定金98万元，也是给了原告一种保证合同履行的表示，应视为当事人双方达成了新的要约和承诺，该定金合同成立并有效，当事人双方应受其约束。如果一方违约，应适用定金罚则。支付定金的一方未按时或如数交付定金，在这种情况下，如果对方没有按合同的约定完全履行合同，适不适用定金罚则?
    对于不适当履行合同的，原则上不适用定金罚则。从国外立法来看，一般规定定金不适用于不适当履行的场合。而且，定金是担保合同履行的，当事人履行合同不符合约定的条件，与完全不履行合同是性质完全不同的违约行为，发生的后果也应当不同，对于完全不履行和不适当履行一律适用定金罚则是不恰当的。还有，定金罚则制度给予了合同非违约方很强有力的救济，给违约方以沉重的打击，为寻求一定的利益平衡，我认为应严格限定定金罚则的适用范围。故对于不适当履行，除法律明确规定(如我国《农副产品购销合同条例》第17条第6款和18条第6款规定)的外，不应适用定金罚则。本案中，被告交付的白糖不符合合同规定的标准，属于不适当履行的范围，不应适用定金罚则。本案这种情况，在不适用定金罚则后原告完全可通过要求被告适当履行或请求支付违约金获得救济。
    三、定金与违约金能否同时适用
    本案合同中，不仅约定了定金，双方当事人还约定了违约金。定金与违约金可否同时适用?对此有肯定说与否定说两种不同的学说。
    最高人民法院的解释中谈到：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约实际要求对方偿付违约金，义要求按定金罚则处理定金问题。只要法律和法规没有相反规定，应当予以保护，但并用的结果应不超过合同标的价金总额为限”。
    否定说认为，定金与违约金不应当并川。在合同履行期届满，当事人一方不履行合同而解除合同的，使用定金罚则，定金实际上成为不履行合同的解约赔偿金。当事人一方不完全履行的，则不适用定金罚则，违约方应支付违约金或损害赔偿金。如果当事人既有定金担保，又有违约金约定的，在合同不履行时，应择一适用。只有在适用定金罚则或违约金不足以补偿一方因对方不履行合同的损失的情况下，才可适用定金罚则和违约金责任，但二者的合并使用，不能超过一方因不履行合同所造成的损失。
    相比较而言，我认为否定说更为合理。因为就同一合同关系来说，不履行合同应当产生一个法律后果，不履行合同的当事人一方应承担的民事责任应以补偿对方因此而造成的损失为原则，而不应当受到两种惩罚。定金虽被法律规定为合同的担保方式，但在使用定金罚则时，定金就成为对不履行合同的一种制裁和补偿手段，和违约金具有同样的功能。所以原则上，定金和违约金不宜并用。法院在审理具体案件时，应告知当事人择一适用。本案不适用定金罚则，但双方还约定了违约金，原告可请求被告承担违约责任，支付违约金。至于被告销售原告所有的240吨白糖所得的98万元人民币，原告可以不当得利要求返还。
    综上，本案双方当事人之间的后一定金合同(标的为98万元人民币的定金合同)成立，但由于被告的违约属于不适当履行而非根本不履行，故不适用定金罚则，原告可要求被告支付违约金，并以不当得利要求其返还98万元，且支付98万元的利息。

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