简单地讲，积极的作为可导出责任，而消极的不作为意味着自由，但现在用刑罚权要求一个本无责任者缩减其自由去救人，依据是什么？如果仅仅是为了避免特定的损害结果出现，那么这个理由显然不够。否则，所有看到儿童落水而不救助的路人，岂非都要承担不作为杀人的责任？

    在笔者看来，之所以只有一小部分人被要求必须救人，是由于这部分人不救助的后果，决不仅是没有避免特定的损害结果，而是会带来更加严重的后果，以至于社会无法承担。那么，什么样的严重后果才值得动用刑罚手段予以惩罚呢？不妨来做一个人类社会不断缩减的思想实验。如果要为社会的重建保留希望，那么这个缩减的底线，是至少要有异性之间的繁衍生息，社会才会逐渐恢复元气，满血复活。但是按照趋利避害的本性，生殖不是人在本能上积极追求的目标，不过是追求性满足时的副产品。而作为万物的灵长，人类又能够通过各种避孕手段，跳出从性爱到生殖到抚育之间的连环。这些都说明，生育现象之所以存在，不是自然或本能的选择，而是具有保证社会存续的功能。而家庭成员相互救助的保证人义务，恰恰又是保障生育功能正常运转的必要条件。从这个意义上讲，家庭中的保证人具有保障生育、维系社会存续的基本作用，是人类社会所必需的、最低保留的保证人类型。这就是家庭内部保证人义务的实质根据，也是值得动用刑罚督促的终极理由。

    或许有人说，即使基于生育的重要性而承认父母对子女的保证人义务，成年子女与老年父母之间也不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构，凭什么说子女对父母应当承担危难救助义务呢？的确，相对于父母对幼年子女的救助义务而言，成年子女对父母的救助义务，需要更详尽的论证，特别需要在中国社会的具体语境下展开。

    一方面，“养儿防老”的传统观念在中国仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前，父母的养老基本上依赖于子女。如果“防老”得不到保障，对个体来说，“养儿”的必要性和价值会受到重大冲击，就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。另一方面，与西方社会不同，当今的中国，即使子女已经成年，父母也没有退出子女的生活，与子女成为两个相互独立的家庭。相反，父母往往是以一种更加紧密的渗透方式，例如为子女带小孩等，仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色，且在绝大多数情况下，这种角色是一种从财力到人力的单向付出。

    因此，即使纯粹从功能主义的角度出发，在中国社会的特殊语境中，成年子女对老年父母的救助义务或者说保护型保证人地位，是整个中国式家庭结构的一部分，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。这种救助义务不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如，老年父母与成年子女各自独立生活，虽然不是生活共同体，但在父母陷入法益无助的危难状态时，子女必须履行救助义务。因此，在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务，对母亲见死不救的，应当按照故意杀人罪(不作为)论处。

    再回到“女友与母亲同时落水先救谁”的话题。在法律人群体内有人认为这样的话题是书斋里的想象，现实中很难发生，“谁近先救谁”“根本没时间选择”，这些批评在法律圈内外赢得了不少人的共鸣。但是，这种小概率的“想象话题”中蕴含的法理超越了具体现实的因素，也不受外包装形式的影响，而是在抽象层面独立而深刻地存在。(车浩 作者为北京大学法学院副教授)