作者：山东律协    转贴自：山东省第十五次律师业务理论研讨会论文  

山东省中强律师事务所    赵志刚

    （此论文获全省第十五次（2005年度）律师业务理论研讨活动优秀论文公司类一等奖）

    [摘要] 公司集团成员公司之间的关联担保问题，系公司法、担保法上的前沿课题；这种担保的形态一般有保证、抵押、质押三种；以辩证观点考察，这种担保在一定程度上同时有利于债权人、债务人和担保人；我国公司法、担保法的相关规定并不适应公司集团运营和发展的需要，原因在于现行法律是以自然人股东为基础构建的；笔者主张我国相关立法应采辩证思维模式，对这类关联担保进行规制而非简单禁止。本文有助于我国相关法律制度的完善和公司集团的健康发展。

    [关键词] 公司集团；成员公司；关联担保；公司法 

    公司经营中，难免出现资金短缺、需要向他人（如金融机构）借贷的情形。债权人为了保证其债权的安全，往往要求债务人公司提供担保。债务人本人可以提供担保，同时，还可以由债权人、债务人之外的第三人提供担保，例如，由与债务人属于同一公司集团的其他成员公司提供担保。比较而言，债权人更愿意由该公司所在公司集团的其他成员公司、尤其是母公司作为其债权的担保人，原因在于：母公司作为股东比一般保证人更能控制债务人的行为，母公司自己承担担保责任，等于母公司对债权人负有次位的债务，因此会在自己的职务行为上更加谨慎；即使在子公司对母公司的担保中，保证人也可以从被担保人处获得“强化自身将来接受母公司财务救济可能性” 之未来利益；从债务人的角度观察，请求同一集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。债权人对关联担保的偏好和债务人获得关联担保的便利，使得公司集团成员公司间的关联担保在现实中大量出现，问题便由此而生。

    一、公司集团成员公司之间担保的形态

    集团成员公司之间的担保，尽管具体形式多种多样，但是，总的来讲，可以分为人保和物保两大类。

    （一）人保

    所谓人保，是指基于保证人的信誉或者能力、而非保证人的特定财产为保证的担保方式。当公司集团一成员公司为他成员公司担任人保的保证人时，担保所动用的是担保公司的信誉。

    （二）物保

    所谓物保，是指以担保人的财产作为担保的担保方式。物保纯粹以担保物权保障债权的实现，与提供担保物的人的信誉或者能力无关。具体而言，物保可以分为以下几种具体性形式：

    1.抵押

    所谓抵押，是指抵押人将自己所有的特定财产不转移占有，以该财产担保债务人债务的履行，在债务人不履行债务时，由债权人以该财产或者以该财产拍卖的价款优先受偿的制度。

    2.质押

    质押是指出质人将特定的财产交由债权人占有，在债务人不履行债务时，以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还该债务的担保方式。

    尽管担保制度中还有其他物保形式，例如定金、留置，但就公司集团成员公司之间的关联担保而言，一般会限定在上述三种形式。

    以上人保、物保的划分并非绝对。表面上看，人保不同于物的担保，但这仅仅是一种表面现象，其实质依然是保证人以自己的财产担保债务人向债权人履行债务。法国、德国、意大利学者均直截了当地强调：尽管保证的表面反映的是人的担保，但是其实质依然是以财产为担保的制度； 而英美学者也认为，担保公司的信誉，本质上也属于该公司的财产。因此，可以说，两大法系国家学者都认为即使是人的保证，其根本基础还在于保证人的财产。

    二、我国《公司法》及其它相关规范对公司担保的规定

    我国《公司法》第60条第3款规定：（有限责任公司）董事、经理不得以公司资产为本公司的股东、或者其他个人债务提供担保；根据该法第123条第2款规定，有限责任公司的上述禁止性规范适用于股份有限公司；该法第214条第3款规定：董事经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。如何理解我国《公司法》第60条第3款的规定，我国司法界和学界存在不同意见，归结起来，主要有以下两说：

    第一说：禁止利用公司资产为本公司股东提供担保说。这种意见认为，《公司法》上的相关规定，属于强制性条款。违反该条的法律结果是，担保合同无效。其理由在于：我国《公司法》第60条第3款的规定禁止的是特定担保行为，即公司为股东或个人债务提供的担保，在性质上属于立法禁止。该条的立法本意依通说认为系为维护资本确定原则，保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保，可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对保护债权人不利。

    第二说：禁止公司董事、经理擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保说。这种观点认为，《公司法》的相关规定，没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。该说在此基础上，又呈现两个分支，其一，此处的董事包括董事会在内；其二，该款规定仅指董事擅自提供担保的情况，不包括董事会决议提供担保的情况， 并由此可以推知，这一分支的观点认为董事、经理在经董事会决议或者股东会授权的情况下，以公司资产为公司董事提供的担保不在禁止之列。

    2000年9月最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。最高人民法院的观点，显然采用了第一说。值得注意的是，以公司财产为股东以外的法人提供担保的，是否允许，《解释》并未明言；其他个人的范围，也并不清晰。如此，从这一解释中，根本看不出最高法院对公司以其资产为其子公司提供担保所持的态度。

    2000年6月中国证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》则部分采用第一说、部分采用第二说。该《通知》第2条规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。该条的规定系采第一说；该《通知》第5条规定：上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。由此可以看出，该条的规定采用了第二说。值得注意的是，中国证监会证监发（2003）56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项规定：上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。言外之意，不再禁止上市公司为其持股50%以上的关联公司提供担保。

    国家工商局的相关批复则走的更远。2001年5月国家工商局作出的《关于有限责任公司以公司动产为个人债务提供抵押担保办理押物登记的答复》，事实上承认了在公司股东认可的情况下，以公司资产为个人债务提供担保的行为。国家工商局对公司法第60条第3款的理解，显然采第二说。

    由以上可以看出，我国现行法律对于公司集团成员公司之间关联担保所持的态度是暧昧的、不全面的，各相关机关的解释也有各取所需之嫌，例如，中国证监会的2000年的《通知》中，已经明确将“股东的控股子公司、股东的附属企业”排除在“他人”之外，而同股东一样，被归于禁止之列，从而突破了《公司法》现有的规定，因为不论对《公司法》第60条第3款作何理解，其禁止的都没有明确包括“公司以其资产为其子公司、从属企业担保”的情形，从而扩大了禁止的范围；学者们见解分歧也较大，争论不断，且这种争论如同辩日，无人胜出。笔者认为，与其挖空心思地推测立法者的意思，反而不如从基础入手，考察其它法域对关联担保的相关规定，分析关联担保行为对担保人和被担保人的各种影响。

    三、英美法对公司集团成员公司关联担保的态度

    1.英美法上关联担保的价值（Attraction of guarantees as a form of security）

    英美法认为，公司集团成员公司之间的关联担保，并非仅仅有利于债权人，以辩证的观点考察，对于债务人、担保人都具有一定的价值。归结起来，主要有以下几点：

    （1）充实稻草人(giving substance to men of straw )

    资产不足的公司形同稻草人一般，有限责任制度又把公司债务与公司股东隔开。因此，有限责任制度容易被股东所滥用，将过多的公司经营风险转嫁给债权人承担。债权人借贷给债务人金钱时，如果要求债务人的股东，例如母公司对子公司的债务提供担保，从法律效果上看，就可以克服有限责任制度对公司股东提供的保护，在必要时责令母公司承担责任，形同揭开公司面纱，但是在程序上却比揭开公司面纱要简单的多，从而充实了形同稻草人的债务人。

    （2）被担保公司可以借助于担保公司的良好信誉，快速建立起自己良好的信誉

    公司信誉是公司长期从事市场交易的产物，属于公司的无形资产。对于初次进入市场的公司而言，获得他人信用的可能性较小。由信誉较好的同一集团其他成员公司，对刚刚进入市场公司的债务提供担保，无异于债权人在同具有良好信誉的担保人从事交易。尽管信誉具有人身性，一般不得转移，但是借助于担保，事实上已经将担保人的良好信誉转移到被担保人身上。

    （3）债务人、债权人和保证人从交易中均可获得一定利益

    对于债务人而言，原本根本不可能进行或者需要付出更高代价方可进行的交易，由于担保人的担保，交易得以进行或者以较低的成本进行；对于债权人来说，保证人的存在，外化了其债权将来可能的执行成本，或者说将其转移给了保证人；对于保证人来说，由于同被保证人存有千丝万缕的联系，例如在公司集团中，各集团成员公司之间的相互持股关系，或者业务上的供求关系等，被担保公司交易费用的降低，在一定程度上体现了保证人（提供担保的公司）的利益。

    （4）分散风险，维护公司集团的生存安全

    有信用，就有信用得不到实现的可能，换言之，有交易就有风险。极端情况，可能因为风险的存在而导致债务人公司的破产。公司集团中任何成员公司的非故意破产，都将有损于公司集团的安全和战略目标的实现。由集团中其他公司为债务人公司提供担保，可以有效地分散原本集中于债务人身上的风险，保持公司集团各成员公司及整个公司集团的生存安全。毕竟，缺少任何成员公司的公司集团对于该集团而言，都是不完整的。

    2. 相互担保对集团成员公司之间相互影响的具体分析

    英美成文法对于公司为其他公司提供担保采取了较为宽松的态度。在英国，1985年公司法第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保；美国成文法上也普遍认为：公司具有为其他公司债务进行担保的权能。美国1984年《修正标准公司法》第3.02条第（7）项规定：每一公司有……保证之权能……，该项规定被美国46个州立法所采用，即美国多数州的公司法都采取原则上允许公司得为担保的立法模式。例如，华盛顿州公司立法就规定，公司可以对其股东以及任何关联公司的债务进行担保，但其前提条件为此一担保行为得合理被期待对担保公司直接或间接地具有利益。 在美国普通法（判例法）上，其态度也基本相同，只不过在不同的担保对象，所依据的法理有所不同。

    （1）向下游担保（downstream guaranties）

    所谓向下游的担保，是指股东为其所在的公司提供担保的情形。在集团公司中，向下游担保指的是母公司对子公司所提供的担保。母公司和子公司作为公司集团的成员公司，各具独立人格、独立的财产和独立的利益。母公司为子公司债务提供担保，在一定程度上讲，是为了他人利益而使自己利益处于风险之中，从单一公司法的观点而言，是应当严格禁止的。但是，在具有股权连接关系的母子公司情形时，这种观点无异于“只见树木，不见森林”，严重割裂了母子公司之间的联系。事实上，由于母公司身为子公司股东，持有子公司近100%的股份，子公司的剩余财产几乎全部归母公司所有。子公司的经营状况，同母公司的利益有重大关系。如果母公司拒绝对子公司债务提供担保，表面上只有子公司财产承担风险，母公司财产并没有蒙受风险，但是实质上，母公司在子公司的利益仍然处于风险之中。与其单独让子公司承担过大的风险，使母公司在子公司中的利益和整个公司集团的生存安全受到威胁，反而不如由母公司为子公司债务提供担保，以便分散子公司所单独承担的债务风险，维护母公司在子公司的利益，维护公司集团的安全。

    子公司为母公司的全资公司时情况如此，在母公司并不100%持有子公司的股份的情况下，上述 “维护母公司自身在子公司中的利益”的法理同样适用，只不过，这时母公司在子公司中的利益，与子公司经营与生存状况的关联程度降低。实务上，美国法院对于这种情形下适用上述法理持赞成态度；学界则进一步认为，上述法理还适用于母公司持有子公司股权不及半数（低于50%），但此子公司事实上被母公司控制的情形。

    （2）向上游的担保（upstream guaranties）

    所谓向上游的担保，一般指公司对股东债务的担保。在公司集团中，常常表现为子公司为其母公司债务提供担保。一般情况下，子公司并不持有母公司的股份，因此，前述“维护母公司自身在子公司中的利益”的法理，并不适用于子公司为其母公司提供担保的情形。但是，美国法院对于这种向上游的担保也持肯定态度，其价值判断的逻辑过程如下：由于子公司为母公司债务提供了担保，事实上使得母公司的信用得以加强，当母公司的债信加强后，子公司的利益即可因此而随之获得提升，这是因为母公司通常都是子公司融资的主要来源，因此，子公司为母公司提供信用保证的同时，也强化了子公司自己将来接受母公司财务救济的可能性。从美国法院的上述逻辑可以看出，如果说在对待向下游的担保时，其哲学思想体现了联系的观点的话，那么，在对待向上游的担保时，其哲学思想则重点体现了发展的观点。

    （3）横向担保（cross-stream guaranties）

    所为横向担保，指的是一成员公司为与自身没有直接投资关系的另一成员公司的债务所作的担保。美国法上对待横向担保的态度，因担保行为的具体情况不同而有所不同。

    第一，促进保证公司与被保证公司的利益。如果保证公司同被保证公司之间具有业务上的往来关系（business interrelationship），那么，即可认为保证公司为保保证公司提供保证，即可以同时促进担保公司和被保证公司的利益，这时法律承认担保的有效性。只要能够证明系争公司同属于“共同企业”（one common enterprise），或者两家公司之间具有“顾客关系”（customer relationship），或者系争公司之间存有相互关联的业务利益（interrelated business interests）、互惠的保证，或者保证是为了提升自己的利益，法律也承认保证的有效性。 

    第二，保证公司全体股东批准。虽然公司与股东系属不同的利益主体，但是股东却为公司最密切的利害关系者。依照私法自治原理，当全体股东批准公司对外担保时，法律并无太多的理由不承认保证的效力。

    第三，促进私人利益。当保证是为了促进保证公司、被保证公司之共同的个人股东的利益时，保证毫无疑问地不具有法律效力。

    四、我国相关法律制度的修改建议

    综上所述，英美法在公司集团成员公司关联担保这种交易对象相对稳定的情况下，采取的是全面的、联系的、发展的思维方法。过分强调担保公司因担保所承担的风险，而通过立法对关联担保予以禁止，其法律思维无疑是片面的、孤立的和静止的。遗憾的是，我国《公司法》、《担保法》的相关规范恰恰采取了这种僵化的立法思想。这种立法已被众多学者所垢病，例如，有的学者就态度激烈地径直将这种立法称为“恶法”。

    笔者认为，我国法律处理公司集团成员公司之间关联担保的态度，之所以如此僵化，其原因在于我国公司法是以自然人股东为基础构建的，学界和立法都尚未认真对待公司集团和单一公司之间的不同特点，这就是，相对于单一公司中公司与股东的关系，公司集团中各成员公司之间的关系表现得更为密切，也更为稳固。无视两者之间的区别，仍然以规范单一公司中关联担保的方法规范公司集团成员公司之间的关联担保，势必迫使相关公司采用诸如“交换担保”、“循环担保”等方法，规避法律。正视公司集团成员公司之间相互担保的需要，以相应的法律规范进行规制，会更加有利于关联担保的法律调节和公司集团的健康发展，至少，在我国法律制度尚未引入“揭开公司面纱”理论的情况下，可以在相当程度上满足债权人要求母公司承担子公司债务责任的现实需要。

    但是，全然不顾公司集团各成员公司之间的联结方式、以及担保可能给担保公司带来的风险，全面放开公司集团成员公司之间的关联担保，显然也是不妥当的，理由在于，首先，公司集团成员公司有可能拥有共同的个人股东，担保公司为了该股东个人的利益而为担保，即使在对待关联担保持较为宽松态度的美国普通法，也是无效的；其次，为其他成员公司担保，可能会损害担保公司债权人的利益。担保公司向集团内部的其他公司提供担保，并不必然导致担保公司的财产损失，只有在被担保公司不能偿还到期债务时，担保公司才有义务履行该项债务，同时取得对被担保公司的债权。那种认为为他人提供担保即属于财产欺诈性转让的观点，值得商榷。但是，担保人对被担保人提供担保，无论如何都加大了担保公司债权人之债权获得满足的风险；最后，担保人提供担保，还可能损及担保公司少数股东的利益。如果提供担保的公司中存在少数股东，则有可能在被担保公司受益的同时，使担保公司的少数股东利益受到损失，正如论者所言：公司为股东担保实质上是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾的。因此，债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全收回本息，公司替人还债。那么，受到损害的无疑就是没有发言权的中小股东。

    由此可见，立法对公司集团成员公司之间的关联担保问题如何规定，确实是一个比较困难的问题。笔者认为，我国立法应当采取辩证的思维模式，在公司集团担保公司、被担保公司、债权人的利益之间尽量取得平衡。具体立法建议如下：

    第一，除非公司章程认可或者公司股东会普通决议批准，公司不得对他人提供担保。如此规定，即保护了公司、全体股东、公司债权人的利益，又使得公司为集团内其他能给本公司带来利益的成员公司提供担保，留下了通道；

    第二，公司上一年度或者累计经营亏损时，不得对其他集团成员公司提供担保；向上一年度或者累计经营亏损的集团成员公司提供担保时，应由拟提供担保公司的股东大会作出特别决议。公司经营亏损，说明公司财务状况不容乐观，如果这时仍然允许公司向集团其他成员公司提供担保，无疑会使担保公司债权人承受更大的风险，同时，对于被担保公司的债权人也不利。因此，为保护债权人利益，法律应当规定这时禁止公司向他人提供担保；向经营亏损的集团成员公司提供担保时，因被担保人处于经营亏损状态，不能履行到期债务的可能性增大，这时应由担保公司股东审慎地决定是否向其提供担保，从而需要股东大会的特别决议；

    第三，禁止公司对任何个人（自然人，包括股东、董事、经理和其他人）债务提供担保，全体股东同意也不例外，以便保护担保公司的债权人。公司集团中的一人公司系属公司，不在禁止之列；

    第四，担保额度方面的限制。公司依照法定或者公司章程规定的程序，向公司集团中的其他成员公司提供担保时，担保额不得超过本公司注册资本或者净资产（实有资本）的一定比例，以便从数量上限制担保公司、公司少数股东及公司债权人因公司提供担保所承受的风险，不至于过分损害担保公司少数股东和公司债权人的利益。事实上，中国人民银行于1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》第5条第2款前句即明确规定：非金融企业法人对外提供的担保余额不得过其净资产的50%。上述规定，在我国修改公司法时，应当被作为公司为他人提供担保时的普遍规范，予以引入。

    参考文献

    1、参见费安玲主编：《比较担保法》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第113页。

    2、See, Coquillette, Guaranty of and Security for the Debt of a Parent Corporation by a Subsidiary Corporation, 30 Case W. Res. L. Rev. 263 (1980).转引自刘连煜著：《公司法理论与判决研究》，北京，法律出版社，2002年版，第189页。

    3、参见孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，北京，法律出版社，2001年版，第65页。

    4、Francesco Galgano, Dinitto Privato, CEDAM 1999, p.405.转引自费安玲主编，前揭书，第7页。

    5、费安玲主编，前揭书，第7页。

    6、曹士兵：我国法律对公司为其股东提供担保的限制——司法对行政监管的支持，载《法律适用》，2003年第5期。

    7、张平：对公司法第60条和担保法解释第4条的解读，载《法学》，2003年第3期。

    8、孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，北京，法律出版社，2001年版，第50页。

    9、答复全文为：浙江省工商行政管理局：你局《关于有限责任公司经股东会决议同意以公司财产为个人债务提供抵押担保可否办理抵押物登记的请示》（浙工商同[2001]3号）收悉。经研究，答复如下：有限责任公司经股东会决议同意以公司动产为个人债务提供抵押担保的，当事人向工商行政管理机关提供股东会决议及其他登记资料，工商行政管理机关应当予以办理企业动产抵押物登记手续。

    10、参见费安玲主编，前揭书，第113—115页。

    11、张民安著：《现代英美董事法律地位研究》，北京，法律出版社，2000年版，第129页。

    12、转引自朱谦：论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，香港，金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第153页。

    13、1984 Wash. Laws, ch.75. 2 (9)

    14、参见刘连煜著：《公司法理论与判决研究》，北京，法律出版社，2002年版，第187页。

    15、See, Coquillette, Guaranty of and Security for the Debt of a Parent Corporation by a Subsidiary Corporation, 30 Case W. Res. L. Rev. 442 (1980).转引自刘连煜著，前揭书，第189页。

    16、参见刘连煜著，前揭书，第191—192页。

    17、殷召良著：《公司控制权法律问题研究》，北京，法律出版社，2001年版，第227—228页。

    18、曹士兵，前揭文。