【案情】

　　被告人甲在其经营的茶座内提供赌具，组织、招揽赌客以“打豹子”的方式进行赌博。该赌博要求至少四人参与并轮流当庄，鼓励其他人下注参与，并按一定的规则进行抽头。甲雇用工作人员负责洗牌、发牌、抽头和望风，在扣除场地费（甲所得）、支付工作人员的费用和发给其他下注人的鼓励费用后，甲将其余的抽头均分成五份，分给轮流当庄的四人各一份，剩余的一份留给自己。被告人乙、丙、丁等多人参与了甲组织的赌博，甲从抽头中分得5万余元，乙分得4万余元，丙、丁各分得1万余元。被告人甲构成开设赌场罪且情节严重，没有争议，关于被告人乙、丙、丁是否构成开设赌场罪有不同的意见。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，被告人乙、丙、丁积极参与被告人甲组织的赌博，才使得赌场得以持续的运转、经营，若其中任何一人不参与，赌局则不能进行，况且被告人乙、丙、丁参与了赌场抽头的分成。故被告人乙、丙、丁是开设赌场的共犯，构成开设赌场罪。

　　第二种意见认为，被告人甲将赌场的抽头分给被告人乙、丙、丁只是其所开设的赌场的一种经营模式，也是被告人甲对自己应得抽头的让渡，被告人乙、丙、丁不是开设赌场的共犯，不构成开设赌场罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，认为该意见符合罪刑相一致的原则，理由如下：

　　1.被告人乙、丙、丁没有开设赌场的主观故意。被告人乙、丙、丁参与赌博输赢均有可能，若当日赌输了，赌局结束后能得到一定数额的抽头分成，是一种补偿；若当日赌赢了，再加上分得一定数额的抽头分成是锦上添花的美事。但被告人乙、丙、丁主观上并没有开设赌场的故意和动机，也没有共同酝酿关于赌场的筹备、运转等事项的合谋，谋取利益才是其内心的原始动机，也是其参与赌博的动力。

　　2.被告人乙、丙、丁没有开设赌场的客观行为。被告人乙、丙、丁既没有参与赌场的出资，也没有在赌场中的具体分工，也没有参与赌场的管理事务，仅是参与了赌博。至于分得的抽头是被告人甲所开设的赌场的一种经营模式，也是被告人甲将自己赌场应得抽头的让渡，并不是被告人乙、丙、丁通过与被告人甲共同开设赌场，并参与具体事务后的所得。这一点也是该案区别于其他开设赌场案的一个特点，具有一定的迷惑性，容易使人认为被告人乙、丙、丁和被告人甲构成开设赌场的共犯。进一步讲，被告人甲将本应属于自己所得的抽头分给被告人乙、丙、丁，并不是被告人甲因慷慨大方而疏财仗义，其目的就是通过此行为来吸引更多的人参与赌博，使得赌场持久的开设下去，自己也可以从中“薄利多收”，且源源不断。

　　3.开设赌场罪的入罪门槛很低，若将被告人乙、丙、丁的行为都定性为开设赌场罪，势必造成打击面过宽，给治安管理处罚的行政行为也没有留下空间。开设赌场罪是2006年6月刑法修正案（六）中增设的，也是从1997年刑法第三百零三条的赌博罪中分设而来，并不以营利为构成要件。2008年6月25日《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉》（公通字［2008］36号）第四十四条对开设赌场的立案追诉标准规定为“开设赌场的，应予立案追诉”。换言之，开设赌场罪的入罪门槛很低，只要开设赌场即可构成。对开设赌场的“情节严重”，司法实践中的标准均是参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2010］40号）和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2014］17号）来认定的，即符合“抽头数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上或参赌人数累计达到120人以上”之一，就认定为“情节严重”。现实生活中，类似被告人乙、丙、丁行为的参赌人员很多，每场赌局的参赌人员也不固定，经常在变换，旁边其他人下注参与的人也很多，而且会得到少量的抽头分成，若认为被告人乙、丙、丁行为构成开设赌场罪，那其他下注并参与抽头分成的人同理也会构成开设赌场罪，这样一来打击面过宽，会将所有参赌的人员“一网打尽”，既不符合开设赌场罪的立法本意，也给治安管理处罚的行政行为没有留下空间。