商务厅作为中外合作企业的审批机关在决定是否进行特别清算时应注意严格审查义务_

德宝（远东）有限公司系港资企业，其法定代表人为香港商人蔡泽明。1995年，7月，德宝（远东）有限公司与湖北鹰台公司经协商签订《湖北德宝实业有限公司合同》，公司注册资本1413万元，德宝（远东）有限公司为763万元，占54%，鹰台公司为650万元，占46%，企业类型为中外合作经营企业。

2001年10月16日，湖北鹰台公司向湖北商务厅提交（以下简称“商务厅”）《特别清算申请书》，申请称：“2001年10月9日，湖北鹰台公司分别致函香港和武汉所在的德宝（远东）有限公司及蔡泽明先生，商讨对湖北德宝实业有限公司进行清算事宜，均无回应；10月11日，湖北鹰台公司派员持函到德宝大酒店，港方代表陈文宏先生以蔡泽明先生不在为由拒签；10月12日，湖北鹰台公司约请蔡泽明治谈有关清算事宜，蔡泽明没有应约。”商务厅收到申请后，依据湖北德宝实业有限公司己经仲裁裁决解除合作合同以及该公司仍在经营、尚未清算的事实，于同月26日作出鄂外经贸审[2001]第88号《关于湖北德宝实业有限公司实行特别清算的批复》。《批复》内容主要为“根据《中外合作经营企业法》、《外商投资企业清算办法》和中国国际贸易促进委员会裁决书”,“经审查，同意对湖北德宝实业有限公司实行特别清算”。同日，商务厅还发出了《关于湖北德宝实业有限公司组织清算委员会的函》，确定“湖北德宝实业有限公司于2001年10月26日开始清算”。同时，指定该厅一名工作人员担任主任，组成由公司合作双方及会计师、律师参加的清算委员会。10月31日，清算委员会在报刊上刊登了湖北德宝实业有限公司债权人申报债权公告。但实际上清算委员会对该合作企业进行清算的整个过程，德宝（远东）有限公司始终未予参加。同年12月20日，德宝（远东）有限公司以商务厅违法行政侵权为由向武汉市中级人民法院提起行政诉讼。

武汉市中级人民法院经审理认为：被告商务厅作出鄂外经贸审〔2001〕第88号《关于湖北德宝实业有限公司实行特别清算的批复》，其行政执法主体合法。被告根据湖北德宝实业有限公司在仲裁裁决解除合同之后仍在经营、债权债务没有清算、第三人致函和约请原告商讨普通清算而不能进行的事实，经过对第三人要求实行特别清算的申请进行审查并予批复的行政行为于法有据。原告提出的关于清算委员会是受被告委托行使行政职权的组织，该清算委员会强制清算行为给原告造成的损害应当由被告赔偿的诉求，根据《外商投资企业清算办法》的规定，原告起诉于法无据。被告对申请进行审查，根据事实和法律作出批复，其具体行政行为的程序合法，适用法律正确。作出判决：维持商务厅2001年10月26日作出的鄂外经贸审〔2001〕第88号《关于湖北德宝实业有限公司实行特别清算的批复》。驳回原告其他诉讼请求。

上诉人德宝（远东）有限公司不服一审判决。认为：（1）商务厅所实施的清算行为是违法的具体行政行为；（2）清算委员会的清算严重违反程序，清算结果显失公正；（3）陈文宏是合作公司的工作人员，一审判决认定其是港方代表没有事实根据。上诉人未收到湖北鹰台公司的函件，省商务厅在成立清算委员会之前也从未给上诉人发过任何函件，一审判决认定湖北鹰台公司邀清上诉人商谈清算事宜违背客观事实。上诉至湖北省高级人民法院，请求撤销一审判决，确认特别清算行为及清算报告无效，要求商务厅赔偿一切经济损失。

湖北省高级人民法院审理后，作出如下判决：一、撤销武汉市中级人民法院( 2002 )武行初字第21号行政判决第一项；二、维持武汉市中级人民法院（2002）武行初字第21号行政判决第二项；三、撤销被上诉人省商务厅批准对湖北德宝实业有限公司实行特别清算及成立清算委员会的行为。

本案中，二审法院认为，商务厅作为合作企业审批机关，有权依法对合作企业是否实行特别清算进行审查并以审查的事实为据作出决定。但商务厅在诉讼中没有向法庭提供依职权对事实进行审查的依据。湖北鹰台公司提供的“国内特快专递邮件详情单”仅表明湖北鹰台公司曾致函德宝（远东）有限公司，而不能证明函件的确切内容；“特别清算申请书”所陈述的相关事实也没有其他证据佐证。因此，省商务厅未尽审查义务即采信湖北鹰台公司主张的德宝（远东）有限公司已收到商讨函和拒绝商讨的事实，属于主要证据不足。省商务厅据此批复同意对湖北德宝实业有限公司实行特别清算，不符合《外商投资企业清算办法》规定的对企业实行特别清算的条件，即“企业不能自行组织清算委员会或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍”。二审判决符合适度从严审批特别清算的原则，维护了投资者的合法利益，但也说明了目前特别清算审批制度有存在问题。