二、对“未经依法清算”的认定

　　根据我国公司法相关规定，有限责任公司在解散事由出现之日起十五日内，股东应当组成清算组进行清算。公司依法清算完毕后，清算组才能向公司登记机关申办公司注销登记手续。清算工作包括通知债权人、发布清算公告、登记核实债权、制作清算报告等。如果公司股东未成立清算组或虽成立清算组但未依法清算即注销公司，应当认定公司未经依法清算。

　　本案中，法院不仅审查了朱某、周某是否作出保结承诺，以及保结承诺性质等事实，还审查了公司是否未经依法清算即办理注销登记。根据相关诉讼证据规定，清算义务人即股东应就公司是否已依法清算承担举证责任。现股东朱某、周某虽辩称在公司被吊销营业执照后对公司进行过清算，却不能提供任何证据予以证明。因此，法院认定公司未经依法清算而注销，朱某、周某应根据公司法解释（二）第二十条第二款规定承担保结责任。

　　三、不宜认定为“未经依法清算”的情况

　　但是，如果公司股东组成了清算组并对公司进行了清算，只是清算工作中存在瑕疵，比如对个别有争议的债权未通知相关债权人等，即使股东出具了承诺保结书，此类情形下的责任认定就不符合公司法解释（二）第二十条第二款规定的案件。

　　若法院在审理中查明，已出具保结书的股东在清算过程中存在一定瑕疵，但从总体上看，股东依法履行了清算义务。对于这种有瑕疵的依法清算行为进行法律适用时，应注意不能将公司法解释（二）第十九条和第二十条规定相混淆，需要作准确区分。第十九条规定了公司股东等清算义务人在清算期间，以主动作为的方式进行恶意或虚假清算，侵害债权人权利的，应承担侵权赔偿责任。从第十九条文义看，清算义务人在清算期间侵害债权人的主动作为方式分为两种：第一种是恶意处置公司财产，即清算义务人存在侵占、私分公司财产或者以明显不合理的低价出售公司资产等损害公司财产的行为；第二种是向公司登记机关提供虚假清算报告，以欺骗手段办理注销登记手续。故在构成要件上，清算义务人应具备主观上有故意或重大过失，客观上存在上述两种侵权行为。显然，第十九条和第二十条规定的清算义务人承担责任的构成要件有明显不同，尤其是主观要件程度应有较大区别。如果公司股东已依法组成清算组对公司进行了清算，仅仅存在诸如对有争议债权未通知相关债权人等清算程序瑕疵的，显然不构成公司法解释（二）第十九条所规定的股东等清算义务人恶意或虚假清算行为。而且，因股东等清算义务人已依法履行了清算义务，不符合公司法解释（二）第二十条第二款所规定的“公司未经依法清算即办理注销登记”这一要件，故在处理时也不宜适用公司法解释（二）第二十条第二款。

　　（作者：沈旭军，单位：上海市高级人民法院民二庭）