马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和。”这一论断，同样也适用于妇女权益的保障问题。女性是一个特殊的群体，是家庭的纽带。妇女的合法权益能否得到切实的保护，涉及到一个国家的政治、经济、文化、习俗等方面的社会矛盾，同社会诸关系有着密切的内在联系，妇女事业的发展水平是社会文明进步的重要标志。保护妇女的合法权益是全社会的共同责任，是构建和谐社会的迫切要求，需要社会各界的共同参与。

　　当今社会是法治盛行的时代，施行法治是人类社会上千年求索的结果。我国在宪法和其他法律中对妇女权益的保护作了相关规定。在《中华人民共和国农村土地承包法》以下简称承包法） 中，对农村妇女（以下简称农妇）的土地承包作了明确的规定。但在生活实践中，农妇承包经营权常常受到侵害。下面笔者从农村土地承包经营权的性质、农妇土地承包存在的问题及怎样保护和完善农妇土地承包经营权等方面进行分析和研究，不妥之处，请批评指正。

　　一、土地承包经营权的性质

　　土地承包经营权是指农民或集体组织，在法律规定的范围内，依据承包合同取得对集体所有或国家所有由集体使用的土地、森林、草原、水面等自然资源进行占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是什么性质的权利昵？有人认为是物权，也有人认为是合同债权。笔者认为土地承包经营权是物权，不是债权，理由如下：一是从权利产生看，物权是法定的权利，债权是约定的权利。《承包法》第五条、十三条、十四条、十六条、十七条、二十一条直接规定了农民有土地承包经营权、承包合同的内容、双方当事人的权利义务。如果土地承包经营权是合同债权，那么上述规定就应由当事人自由协商，法律不能作出硬性规定。有人误认为“承包”就是合同，实际上此处的承包是物权创设的原因行为。二是从公示方法看，物权变动采用公示方法，债权设立具有随意性特点。承包法第二十三条规定，承包权要经过县级以上人民政府登记和颁发土地承包经营权证或林权证等证书并登记造册来确定。这是物权公示原则的体现。三是从法律责任承担方法看，侵犯债权承担的是违约责任，侵犯物权承担的是侵权责任。承包法第五十四条规定，“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害，返还原物，恢复原状，排除妨碍，消除危险，赔偿损失等民事责任……”。这些都是典型的侵犯物权应承担的侵权责任，而不是违约责任。显然，法律是把承包经营权作为物权予以保护的，它与农妇的其它财产一样，不容许他人侵犯。所以，《农村土地承包法静把农村土地承包权定性为物权，更能增强法律对农村妇女之土地权益的保护功能。有必要强调的是，《村土地承包法》的效力毕竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物权编中进一步明确土地承包经营权的物权属性。

　　二、农村妇女土地承包存在的问题

　　（一）妇女土地权利受侵害的原因

　　1、传统习俗的作用。“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”，古老的“三从四德”虽然在法律或制度中已经销声匿迹，但依然顽固地存在于人们的习俗和观念中，最明显的表现形式就是，完整的家庭中几乎所有的户主都是男性。同时，在财力有限的情况下，男孩的教育权利要优先于女孩。许多地方农村女孩子被看作家庭暂时的成员，一旦出嫁，将不再享受娘家与土地相关的权益，只能依靠丈夫在夫家获得财产和继承权，使得妇女在夫家事实上处于依附地位。

　　2、法律与政策存在的漏洞。我国宪法规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭各个方面享有与男子同等的权利。《婚姻法》和《继承法》也对家庭成员之间的经济关系突出强调了性别平等。《妇女权益保护法》第三十条明确规定，妇女的地权在结婚、离婚后受到保障。但并没有规定这种保障的办法。法律与政策还缺少社会性别视角，许多政策从表面上看是中性的，没有歧视妇女权利，但是由于没有充分考虑到现实的社会性别利益关系，使政策在实施过程中给妇女带来不利。比如土地承包责任制以家庭为单位，却忽视了妇女的个体土地权益。正因为现有的法律规定不明确，在实际中土地的分配和再分配都直接取决于村社的决策，而村社依然保留着以男权为中心的财产分配习惯，妇女的土地权益毫不奇怪会受到伤害。

　　3、农村男女不平等的分工。“男主外、女主内”的观念在许多地方依然严重。由分工所决定，男子是生活资料的创造者，自然而然成为家庭的主人。如今，男人在外闯荡，女人在家留守成为一种“新时尚”。在座谈中我们发现，未婚年轻女劳动力明显具有较高的流动性，外出打工的人数有很大的比重。但她们结婚以后就不再外出。许多地方的农村现在一般都是386199部队（即妇女、儿童和老人）驻守。女子的分工已涵盖了家务劳动、田间农业管理。农业生产劳动力有女性化的倾向。

　　（二）在实践中，农村妇女土地承包经营出了许多问题，农妇土地承包经营权经常受到各种各样的侵害，这其中有法律和相关保障制度自身的缺陷，也有农妇自身的原因。通过归纳总结，这些问题体现在以下几个方面：

　　1、法律规定本身存在弊端。在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女。因为，一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。

　　2、我国农地的承包以“户”为单位的做法存在问题。我国实行的农地政策以及《农村土地承包法》第l5条的规定，农地的承包基本以户为单位，妇女在出嫁前作为家庭成员参与农地的承包，在出嫁后却因失去原家庭成员的身份而事实上不能取得承包地的现象时有发生。虽然法律规定妇女在出嫁后或家庭共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，其成员身份终止之日可请求分割承包地。根据我国民法中已有的规定，对于妇女结婚时原承包地的处理，应按照共有物的分割规则进行：如果所承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，已婚妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其利用价值，如其他成员愿取得承包地，则可把承包地作价，除自己应得份额外，按份额补偿该妇女，从而取得全部承包地的承包经营权；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依各自份额取得转让价款。这种法律方案本来公平合理，但在实际操作中，可能因“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”、“嫁出去的女儿泼出去的水”等歧视妇女的传统宗法思想的影响而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不会损及其利用价值的情况下，由于法律仅仅提供的是三种可选择的方案，而非一种强制性的单一分割方案，所以原承包户成员会利用各种手段，迫使出嫁妇女接受第二种方案，从而通过损害该妇女之利益的手段达到“肥田不落外人手”的目的。

　　3、“民间法”妨碍农村妇女土地权利的全面实现。与“国家法”相对应的就是“民间法”。所谓民间法就是调节社会生产生活的民间规约、习惯法则以及道德规范。在传统农村，民间法的主要形式是宗法族规。在当代，民间法的构成要素主要有村民自治章程、村规民约、风俗习惯以及残存的宗法制度。其中，具备合法地位的是村民自治章程及村规民约。有学者指出：“村规民约的重要性要远远大于其他类型的民间法，这主要是由于它具有某些类法律性。”[3]此外，由村民代表会议或村民会议表决通过的“决定”、“办法”等，也具有一定的民间法性质。

　　农村妇女土地权利受到侵犯，一般不是个人行为所致，而是村组织领导人利用村规民约或村落习惯法，对农村妇女土地权利“有根据”的侵犯。因此，妇女土地权利受到民间法的排斥。农村妇女土地权利受到侵犯主要有如下几种类型：第一，农村妇女一旦同村外人（无论城市户口还是农村户口）结婚或宣布成亲（事实婚姻），既被视为与原家庭脱离关系，无论其是否能够从夫家所在村庄获得承包土地，也不能再对原承包地享有权利。同时，失去其承包土地的一切经济收益。第二，农村妇女一旦同非农户口的人结婚，无论是否定居在本村，也无论是否获得城镇户口，其承包土地及其土地收益权也就自动丧失，或者只能获得少于本村一般劳动力的土地承包份额及土地收益。第三，未婚姑娘及待嫁妇女不能获得应得的承包份额甚至预先取消了土地承包资格，也就没有土地分红或土地征购款分配的资格。第四，离婚妇女的承包土地被丈夫强行剥夺或被村集体“合法”收回，而无论离婚妇女是否能够从娘家或再婚夫家所在村庄获得承包土地，这个问题在我国大部分偏远农村特别突出。第五，结婚、离婚、再婚及丧偶的妇女及其子女的土地权利受村集体歧视，他们的其他权利也难以实现，如受教育权，选举权等，使这些农村妇女成了村庄里的边缘群体。

　　三、农村妇女土地承包权的保护和完善

　　农村妇女属于弱势群体，其承包经营权经常受到侵犯，但这并非出于法律未对其权利的保护做出专门规定这一缘故。《农村土地承包法》第6条强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这就第一次以专门法律的形式明确了结婚、离婚及丧偶妇女的土地权利。同时，《农村土地承包法》也为解决农村妇女土地权利纠纷提供了法律救济渠道。第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”不过，法律仅仅只是为权利人提供为权利而斗争的工具，而妇女是否敢于或是否能够实际运用这些工具，则取决于其权利意识和内在的勇气。当然，我们可为其行使权利创造一定的外部环境。

　　（一）创设农村妇女法律服务或保障机构。农妇普遍文化素质低且不懂法，而土地诉讼专业性要求又很强，加之法律援助中心都设在城镇，广大农民寻求法律援助较困难。一般农妇即使知道其合法的土地承包经营权遭到侵犯，她们也不太懂得怎样维权。为避免其诉讼走弯路和增加其负担。笔者认为应在广大农村创设法律服务或保障机构，特别是农妇法律服务机构，为其提供广泛的土地承包经营方面的服务，帮助农妇弄清法律关系并运用法律维护自己的权利。农妇在维权诉讼中主要弄清三个问题：一是准确选择被告。被告是指侵犯农妇土地承包经营权的人。按照承包法十二条的规定，农村土地承包的发包方是村委会或村民小组。一般侵权人为发包方。农妇结婚后，发包方以“嫁出去的女儿，泼出去的水”为由收回土地，而其在婆家又未承包到土地的，应该选择娘家所在的村委会或村民小组作为被告，并向被告所地基层人民法院起诉。农妇离婚或丧偶后，仍居住在婆家，或搬到其他地方居住但其他地方未分配土地给其承包的，发包方以其不是本地人为由收回其土地，农妇应选择婆家所在地的村委会或村民小组为被告提起诉讼。对于在土地延包时未承包土地的，不论什么原因，以其户所在地村委会或村民小组为被告。二是正确提出自己的诉讼请求。诉讼请求是指农妇因土地承包经营权遭到侵犯，请求人民法院支持其向被告提出的各项要求。无地农妇应根据其原土地是否仍存在的情况，选择不同的诉讼请求，具体操作方法如下：（1）发包方收回的土地仍然存在，未被依法征用或占用，则农妇应要求发包方将其原承包的土地予以返还。（2）发包方收回的土地已被依法征用或占用，农妇只能要求发包方支付其土地补偿款。（3）发包方在土地延包时未发包土地给农妇的，只要发包方仍有土地，农妇应要求承包土地；发包方土地已全被依法征用或占用的，农妇应要求发包方分配土地补偿款。三是生活困难的农妇有获得法律援助的权利。目前，全国各地都实行了法律援助活动，生活困难的农妇不必担心无钱法院不受理的难题。广大农妇在维权时碰到具体困难，可以寻求当地妇联组织的帮助，妇联组织一定会尽力与法院和法律援助中心联系。只要其提供生活确实困难的证据，法院会依法受案并减免其诉讼费，同时承担法律援助义务的律师免费为其辩护。

　　（二）严格执行《农村土地承包法》等相关法律。根据国家的有关法律合法性清理村民自治章程、村规民约以及村民会议做出的涉及村民基本权利的决定，废止同国家法律相抵触的地方性规约、民约以及“土政策”等等。解决农村妇女的土地权利问题，关键在于保障土地等存量资源的男女平等与收益权。严格执行土地承包法第6条之规定（前面已列，不再赘述），《妇女权益保障法》第30条也有明确的规定。

　　一些农村妇女的土地权利得不到保护，与人们对村民自治的模糊认识有很大的关系。一些农村剥夺出嫁、离婚妇女及人赘男子的土地承包及收益权，所依仗就是村民自治制度所赋予的一些权力，其实这是对村民自治权力的滥用。在一个民主和法治的国家，任何形式的社区自治都不能同国家的依法行政相违抗，任何形式的自治章程都不能同国家的法律相抵触，任何形式的社区民主决定都不能损害公民的基本权利。因此，那些同国家法律、政府法规相抵触的自治章程、村规民约以及村民民主决定都是自然无效的。村民自治必须在民主和法治的轨道上才能获得健康发展。因此，村民委员会首先要自查，看现有的村民章程、村规民约的条文中，有没有同《土地承包法》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《民法通则》等法律中相冲突的地方。同时，县乡有关部门也要组织一次检查清理活动。

　　当村民会议做出有可能歧视妇女土地权利的决定时，乡镇人大应当介入，行使合法性审查的职权。为此，要规范各地村民自治章程、村规民约制定与修订，国家立法机关应当制定“农村禁约”，也就是规定村民自治章程、村规民约所不能制定的条款范围。这些范围主要包括限制公民自由、性别歧视、私有财产处分等。并进一步明确有权进行合法性审查的机构、程序及补救办法。

　　（三）从城乡户籍制度、社会保障、教育体制等方面加快配套改革，最终打破城乡分割的二元社会结构。农村妇女土地权利问题，在很大程度上是城乡二元管理体制或城乡脱节的社会政策所造成的。一个突出的问题是，城乡户籍管理的分割性，导致不少同城市男子结婚的农村妇女落不了户。例如，一些村学校教师娶农村女性为妻，尽管新婚姻法规定新婚夫妻可以自由选择落户男方或女方，但实际上，无论是男方还是女方都难以落户到同一个地方。生活在这种“半边户”家庭中的农村妇女及其子女，户口被悬挂起来，两头不到岸，因为村里规定嫁到城里的姑娘，村里只保留其户籍l年。笔者了解的类似案例不少。要从根本上解决农村妇女的土地权利问题，最终必须破解城乡分割的二元社会结构。

　　四）继续将《妇女权益保障法》和《土地承包法》（在拟定中）等相关妇女土地权益法规的学习宣传，作为普法学习宣传的重要内容，加大宣传力度。特别注意向农村基层干部宣传，使之在工作中依法行政，在土地及宅基地的分配中自觉依法维护妇女权益。同时加大执法力度和制裁措施。对违反法律规定，经批评教育又不改正者，坚决给责任人行政处分。

　　（五）大力发展社会生产力，为妇女权益的保护提供厚实的经济基础。积极发展和壮大农村集体经济，鼓励和吸纳农村妇女从事第二、三产业劳动，开辟农村妇女劳力农外就业渠道，提高妇女的经济能力，从而提高妇女的政治经济地位。

　　综上所述，农业部长杜青林指出《农村土地承包法》的八字精神是，即“稳定、规范、维权、发展”。我国农村妇女土地承包经营权已得到了基本保障，许多制度正在稳步改进，但侵害农妇土地承包经营权的现象还普遍存在，笔者希望能够在立法、政策、执法、制度等各方面扩大对农妇土地承包经营权的保护，使广大妇女充分享受公平的土地承包经营权，从而更好地改革发展稳定发挥妇女在其中的作用。

　　参考书目：

　　1、《中华人民共和国农村土地承包法》

　　2、杜青林：《学习贯彻<农村土地承包法》，巩固和完善农村基本经营制度》，资料来源中国农业信息网

　　3、蒋颖、王向前：《村规民约制度的若干法律问题探析》，《华北电刀大学学报（社会科学版）》2003年第l期。

　　4、李少学，《农村征地款分配纠纷的法律适用》，2003年2月19日《人民法院报》；汪治平《答复与批复有区别关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复）的理解与适用》，2003年3月5日《人民法院报》。