原告王某。

    委托代理人王某某。

　　委托代理人饶某某，广东××律师事务所律师。

　　被告中山市××机电装饰工程有限公司。

　　法定代表人胡某。

　　委托代理人梁某某，广东××律师事务所律师。

　　原告王某诉被告中山市××机电装饰工程有限公司（以下简称××公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员钟劲松独任审判，后组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人饶某某、王某某，被告法定代表人胡某及委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告王某诉称，原告于2009年8月13日分包被告承包的中山市××房地产有限公司的××项目一期市政供电安装工程的土建施工，并与被告签订了《中山市××机电装饰工程有限公司××一期市政供电安装工程土建外包协议书》（以下简称《外包协议》），该协议对承包范围、工程项目及单价及工程款的支付方式和期限、违约责任等都进行了约定。协议第4款约定，甲方（被告）进场施工之日起计15天，施工工程量同时超过5000元以上，甲方支付乙方（原告）首期工程款4000元，工程完工交付双方确认之日起20天内，将决算金额总数减除首期付款数后，剩余的工程款一次性支付给乙方。若甲方未及时支付工程款，则甲方每天按工程决算总额的2%作为违约金支付给乙方。原告依照双方的约定如期完工，所完成的合同工程量及额外增加的工程量，按照双方约定的单价共计51612元。因被告依照合同的约定已经支付了首期工程款4000元。故被告尚欠工程款47612元。另按照双方的约定，被告应每天按工程决算总额的2%作为违约金支付给原告。经原告合理请求后，被告拒绝给付。因此，原告特诉至法院，请求法院判令：1、被告立即向原告支付所欠工程款共计47612元及拖延支付工程款的违约金（每日按工程决算总额的2%计算，自2009年10月24日起计算至清偿之日止，暂计算至起诉之日为58837.68元）；以上两项费用共计106449.68元；2、被告承担本案诉讼费用。

　　原告为支持其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、《外包协议》；2、核对图纸签收表；3、罗某某与原告一同签字的书面材料；4、中山市××机电装饰工程有限公司验收工程量确认表；5、罗某某与王某交付的工程验收单；6、《送货单》；7、《工资表》；8、王某与陆某某分别测量的工程量图纸。

　　被告××公司辩称，1、原告未取得建筑施工企业资质，没有资格承包争议的建设工程，该合同应认定为无效，原告无权根据无效的合同主张被告支付违约金；2、被告没有违反《外包协议》第三条第四款的约定，无需承担任何法律责任。根据该条的约定，在“工程完工交付双方确认”是被告支付剩余工程款的条件，但至今原告未将工程完工的相关资料交付被告确认，反而是被告根据实际施工的工程量依据外包协议计算出工程款后交由原告确认时，原告拒绝确认，导致双方对剩余工程款金额无法确定，被告不知应向原告实际支付多少工程款，不存在迟延支付工程款的问题，故被告无需承担任何法律责任，也无需支付违约金；3、即使《外包协议》有效，约定的违约金明显过高，每天按工程结算总额的2%计算违约金，远远超过了银行贷款基准利率，远超过原告的损失，故若法院认定该协议有效，请求法院将违约金调整至合理水平；4、原告没有依时完成工程，建设的工程也不合格。原告承建的工程至今还有部分不合格，没按设计施工，其中表现为将电缆井设计要求为24厚砖墙，电缆井四周没有批荡，电缆井底没有加垫层，被告要求原告必须将尚未验收合格的工程进行返工，直至验收合格后，才符合付款条件，被告才同意付款。5、被告经验收核算，根据原告施工的工程量及《外包协议》约定的单价，核算实际发生的工程款为35951.8元（详见《班组包工请款明细表》）。但被告同意对其中119米的土路每米补10元合计1930元，在工程施工过程中原告损坏被告一台计算器应赔偿110元，再扣减被告已经支付的4000元工程款，故被告在2009年12月23日单方制作的请款明细表中确认应付原告工程款33771.8元。但在诉讼过程中，被告现不同意对119米的土路每米补10元，故现应在原结算的工程款里扣除1930元。被告于2010年3月25日二期工程开工铺设电缆时发现，原告少埋了电缆管共296.6米，按单价3元/米算，应扣除889.8元；约定的电缆井26个，原告仅制作22个，应扣除4个制作的电缆井价值1800元（450元/个×4个），且原告未归还被告购买的另4个电缆井，应赔偿电缆井价值1920元（480元/个×4个）；被告实际仅需支付工程款27232元（33771.8元-1930元-889.8元-1800元-1920元）；6、本案争议实际上由原告与被告的员工罗某某合谋获取不当利益造成。综上，原告要求的付款条件不成就，原告须将不合格工程修复经被告验收合格后，被告才同意支付工程款27232元，且被告无需承担违约责任。

　　被告为支持其辩解在举证期限内提交的证据有：1、《外包协议》；2、《中山市××项目一期市政供电系统安装工程承包合同》；3、中山电力院设计出具的电缆井图纸；4、电缆井照片；5、《工程复验通知单》；6、《声明》、7、《证明》；8、《关于额外工程的协议》；9、《现场增加工程签证记录》；10、泥路照片；11、《××公司班组包工请款审批表》及相关资料；12、工资表、考勤表及《通告》；13、《电气工程验收表》。

　　庭审中，本院组织原、被告双方到施工地进行现场勘验，并拍摄了现场勘验照片。

　　经审理查明，2009年8月13日，以被告为甲方与以原告为乙方签订《中山市××机电装饰工程有限公司××项目一期市政供电安装工程的土建外包协议书》（以下简称《外包协议书》，主要约定由甲方承包的中山市××房地产有限公司的××项目一期市政供电安装工程的土建施工分包给王某施工队（班组）承包施工。承包范围：（1）由10KV四季线3#环网箱引出新建4#环网箱至某2#主干配的高压电缆线路的土方（含水泥路、砖仔路）开挖及管线（或水泥槽）敷设，电缆井制作、环网箱基础制作；PVC管（或钢管）、水泥槽、沙井盖由甲方提供；（2）由2#主干配引至1#、2#配电房的高压电缆线路的土方开挖及管线敷设，电缆井制作；电缆管、沙井盖由甲方提供；（3）由2#主干配引出3#、4#、5#、6#配电房的高压线路管线预留敷设、电缆井制作。PVC管（或钢管）、沙井盖由甲方采购提供；（4）由1#、2#配电房、物业配电房引至1#、2#配电房、物业配电房引至1#、2#楼各单元及商铺的电表箱、物业动力照明配电箱的室外电缆线路的土方开挖、管线敷设、电缆井制作。PVC管（或钢管）、沙井盖由甲方提供。第三条约定工程量计算及款项支付为：1、承包单价按双方确认的《土建外包单价表》执行，具体为①挖泥沟10元/米；②人工放管按米计，3元/米；③人工放水泥槽按条计7元/条；④人工破水泥（砖仔）路含修复45元/米；⑤环网箱基础制作3600元/座；⑥电缆井制作（不含井盖）450元/井；2、每天施工完毕及时填写《日工程量报表》，并由双方共同签字。以此为基准计算实际的工程量；3、工程决算款按确认的单价乘工程量得到的金额数汇总即为工程决算款；4、款项支付：甲方进场施工之日起计15天，施工工程量同时超过5000元以上，甲方支付乙方首期工程款4000元；工程完工交付双方确认之日起20天内，将决算金额总数减除首期付款数后，剩余的工程款一次性支付给乙方。若甲方未及时支付工程款，则甲方每天按工程决算总额的2%作为违约金支付给乙方。合同还约定了甲乙双方责任和权利。

　　协议签订后，原告于2009年8月14日开工，于2009年9月26日完工。2009年10月4日，原告与代表被告签订外包协议的罗某某书面确认：王某工程队于9月26日完成了施工，原告完成了环网箱基础、放临时电缆挖泥电缆沟放管、回填土、余泥弃置、砖仔路起复、水泥面开挖电缆沟、打墙、清杂草砌沙井。工程均已完成并交付使用。2009年10月9日，原告王某与被告公司经理陆某某到现场收方，双方根据平面走向图对《外包协议》约定的工程量进行现场确认。后陆某某根据双方确认的工程量制作《验收工程量确认表》出示给原告，原告在该表的工程名称栏单方加注“高压作废、临时电缆、打墙清杂草”，被告对该加注的工程不确认，故双方未在该表上签名确认。被告根据双方确认的工程量制作竣工平面图三份（××一期高压预埋管竣工平面图、1#楼、2#楼低压预埋管竣工平面图）。2009年11月9日，原告妹妹王某某代表原告向被告请款时，被告方代表陆某某及王某某在该三张图纸上签名确认。被告支付原告首期工程款4000元，因被告对原告额外打墙清杂草工程不确认及对双方对部分工程的单价有争议，被告对原告的请款金额不予确认，双方对工程款未能达成一致，故原告诉至法院，主张前述实体权利。

　　2009年12月23日，被告根据前述双方确认的工程量及合同单价，单方制作《××公司班组包工请款明细表》（以下简称《请款明细表》，确认尚需支付原告工程款33771.8元，原告对总工程款不确认，未在该表上签名。原告要求按其提供的《验收工程量确认表》计算工程款，故原被告未结算。庭审中，本院组织原告根据双方确认的《竣工平面图》，对《请款明细表》中无争议的单项工程进行确认，原告对下列单项工程及单价确认：1、低压电缆沟挖土回填270.3米，单价10元；2、高压电缆沟挖土回填工程量369.8米，单价10元；3、低压电缆套管敷设2598.5米，单价3元；4、高压电缆套管敷设916.1米，单价3元；5、水泥马路挖土回填修复9.6米，单价45元；6、电缆井砌筑26座，单价450元；7、环网箱基础砌筑1座，单价3600元；8、临时电缆沟挖土回填100米，单价10元。以上工程款合计33676.8元。原告对下列工程的单价有异议，但对工程量无异议：1、74米砖仔路段挖土回填修复及119米沿河边杂草路段挖土回填工程，对10元/米的单价有异议，认为应按合同约定的45元/米计算；2、对115米临时电缆敷设3元/米的单价不确认，认为该工程属于拉电缆线不是敷设管道，故不能按敷设管道的价格计算，而主张按市场价格8元/米的价格计算。原告主张对上述无异议的工程量按原告确认的单价计算工程款，并要求被告支付额外打墙清杂草的工程款6000元。

　　另查，2009年9月14日，因为原告在挖沟过程中遇到需要打围墙、清杂草，原告向被告代表罗某某提出额外打围墙、清杂草工程量价款问题，原、被告经协商打围墙、清杂草价款6000元，并于当日由被告法定代表人胡某起草，由罗某某与原告王某签订了书面协议，内容为“王某提出打围墙、清理杂草，要求计算额外工程量，并提出6千元包干费用，公司根据其提出要求向建设方提签证单，已报建设方及监理审核批复。待批复后数据承认其工程量。其余其他内容属合同范围内要求”。9月15日，被告向建设方提出《现场增加工程签证记录》，签证原因为“挖沟中途遇到残墙断壁、杂树和杂草，属于现场出现的问题。要求计算额外工程量。共计6000元人民币。请确认。”建设方于2009年9月20日在该签证记录上答复“不属于额外增加工程，已在合同范围内，不予认可。”被告以建设方回复该工程不属额外工程应属合同内工程为由，不予确认该工程量。原告称当时其停工协商该工程量价款从8000元降至6000元，因该工程系挖管改道临时增加并未在外包协议中约定，故双方才就该新增工程签订书面协议，否则原告不会免费打围墙、清杂草。

　　再查，被告以原告承建的工程经验收有部分不合格，没按设计施工，于2010年5月18日向本院起诉，请求判令：1、原告立即返工修复不合格电缆井工程至符合图纸要求，并承担修复费用暂计9900元。具体包括：将现有12cm厚的砖墙修复为24cm厚的砖墙；电缆井四周批荡；电缆井底层铺设钢筋；增加埋设365.3米直径为50mm的联塑pvc管；pvc管管与管之间的间距没有达到50mm的、层与层之间的间距没有达到100mm的部分，要求原告修复；2、原告承担诉讼费。本院于2010年7月30日作出（2010）中一法民一初字第1040号民事判决，查明涉案工程已通电交付使用，判决驳回被告××公司的诉讼请求。该案正在审理过程中。

　　又查，原告王某不具备建设工程施工资质。亦不具有劳务作业法定资质。涉案工程已通电交付使用。

　　庭审中，原告主张《外包协议》有效并按合同约定主张违约金。经本院的释明，原告表示若法院认定合同无效，原告请求按合同约定的按工程决算总额的日2%主张利息损失，从2009年10月29日计至清偿之日止。

　　本院认为，原、被告签订的《外包协议》内容实质为建设工程施工合同。由于原告王某不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，双方当事人签订的《外包协议》为无效合同。虽然合同无效，但工程已完工并交付被告验收使用，原告请款前被告亦未提出质量异议。根据《解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。《外包协议》约定了工程项目的固定单价，双方对合同内的工程量也已经过现场确认，双方对合同内工程量无异议。被告据此制作《请款明细表》，庭审中，原告同意工程量以《请款明细表》列明的工程量为准，原被告仅对部分工程单价及额外打围墙清杂草工程应否另计工程款有异议。本院组织原被告对单价无异议的工程量进行核算，该部分工程款为33676.8元。因此，本案关于工程款的主要争议焦点是，1、原告有异议的三项工程单价如何定价？2、被告应否支付原告额外打围墙、清杂草工程的工程款。

　　关于原被告对单价有异议的三项工程，即74米砖仔路段挖土回填修复工程、119米沿河边杂草路段挖土回填及115米临时电缆敷设工程，原告认为前两项应按合同约定45元/m计算，第三项因合同无约定，应按市场价计算为8元/m；被告认为原告74米砖仔路修复不合格，因此仅同意按10元/m计，119m沿河边杂草路段不属于水泥马路，而是建筑垃圾地，且无需修复，故不应按45元/m计，只能按挖泥沟的单价10元/m计。本院认为，《外包协议书》约定挖泥沟10元/m，人工破水泥（砖仔）路含修复45元/m，而119米沿河边杂草路段，从拍摄的现场照片来看，该地段仍为水泥路面，庭审中被告亦承认是水泥面，只是水泥厚度薄于水泥马路。因此，该路段地质明显不同于土路，其性质仍为水泥路，适用挖泥沟10元/m的单价明显不合理。因该路段无需修复，原告实际也未进行修复工程，对人工修复成本亦无法评估，故本院从公平合理的原则出发，依据人工破水泥及修复45元/m的单价，酌情扣除修复的成本，认定该119米的路段工程单价定为30元/m较为合理。关于74米砖仔路挖土回填修复工程，因原告修复不合格，根据《解释》的有关规定，被告有权不予支付修复工程的工程款。因此，同理参照人工破砖仔含修复45元/m的单价，本院酌定该路段的工程单价按30元/m计。关于115米临时电缆敷设工程单价，应参照合同约定的人工放管3元/m的单价计，原告提出的按8元/m计没有依据，本院不予采纳。综上，本院认定上述三项工程的工程款合计为6135元（30元/m×74米+30元/m×119米+3元/m×115米）。

　　关于被告是否应该支付原告额外打围墙、清杂草工程款的问题，被告辩称该工程已包干给原告，对于6000元包干费用，因建设方没有认可该工程为额外工程，不同意增加支付该工程款，故被告不同意支付。本院认为，打围墙、清杂草工程并未在《外包协议》内约定，且被告在向建设方提交的《签证记录》也提出，“挖沟中途遇到残墙断壁、杂树和杂草，属于现场出现的问题”，并据此要求计算额外工程量，共计6000元，并提请建设方确认。原告在施工过程中停工与被告协商该额外工程为6000元，并由双方签订了书面协议。由此看出，原被告在施工过程中已对打围墙、清杂草系额外工程无异议，对该工程价款亦协商一致，被告应该支付该额外工程的工程款。虽建设方在《签证记录》中回复该工程不属于额外增加工程，已在合同范围内，不予认可，但该签证回复明显针对建设方与被告××公司之间的建设工程合同，其意为该工程属于其与被告之间建设工程的合同范围内，不属于增加工程款。至于被告将工程分包后与承包人的合同如何约定，是否属于被告与承包人之间合同内工程，建设方无权认定及答复。因此被告依据建设方的签证回复对抗原告要求被告支付额外工程款的请求，没有法律依据，对被告的不予支付该6000元额外工程款的抗辩，本院不予采纳。

　　综上，被告××公司应向原告支付工程款45811元（33676.8元+6135元+6000元），扣除被告已支付的首期工程款4000元，被告尚欠原告工程款41811元。因违约金仅适用于有效合同，原被告合同无效，因此原告王某主张每日2%违约金的诉请，本院不予支持。根据《解释》第十七条的规定，被告应向原告支付欠付工程款的利息。鉴于双方工程价款未最终结算清楚，被告欠付原告的工程款，应从2009年12月22日（王某起诉次日）至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。因工程已竣工并交付被告使用，被告并未提出质量异议；且被告已就质量问题另案提起诉讼，因此根据《解释》第十三条的规定，被告以使用部分质量不符合约定为由要求减少工程款的辩解，本院不应支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

　　被告中山市××机电装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付原告王某工程款41811元及利息（利息从2009年12月22日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

　　如被告未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

　　案件受理费2428元（原告已预交），由原告王某负担1476元，被告中山市××机电装饰工程有限公司负担952元（被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。

审  判  长  董爱民

代理审判员  钟劲松

代理审判员  饶  琨

书  记  员  雷绮婷