【案情】

　　2012年2月13日，从事担保业务的甲公司与乙公司订立委托担保合同，约定由甲公司为乙公司向中行某支行借款200万元提供连带责任保证。甲公司与中行某支行签订的保证合同约定，在保证人（甲公司）出现违约事件时，债权人（中行某支行）有权将保证人在其开立的账户内的款项扣划以清偿对债权人所负全部或者部分债务。后中行某支行依约向乙公司发放贷款200万元。因涉嫌合同诈骗罪，乙公司的法定代表人贺某被立案侦查。侦查期间，中行某支行扣划甲公司账户资金，偿还上述贷款本息。2013年3月28日，法院作出刑事判决，该判决已生效。

　　刑事判决书载明：贺某以非法占有为目的，虚构贷款事实骗取他人信任，在签订、履行合同中，用已被工商部门吊销的丙公司名义与乙公司签订虚假合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成合同诈骗罪。判决贺某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金10万元。

　　【分歧】

　　本案如何处理，有不同意见：

　　第一种意见认为，借款合同无效，理由为合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为，构成合同诈骗罪的合同系以“合法形式掩盖非法目的”，符合合同法第五十二条中认定合同无效的情形之一。

　　第二种意见认为，借款合同有效，银行是与乙公司签订的借款合同，而不是与贺某个人签订，乙公司并非犯罪主体，贺某个人的犯罪行为不影响银行与乙公司签订的借款合同效力。

　　【解析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，从立法本义及刑法制度功能来看，刑罚仅是刑法的手段，维护社会秩序、经济秩序才是其终极目的，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益，在这一点上，刑法与民法对当事人的救济手段互为补充，刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。同时刑法与民法的体系、功能迥异，刑事确认犯罪的案件，对行为人的民事评价应该依照民事法律进行，民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，其主要功能是调整失衡的民事权利义务关系。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，系以刑法功能代替民法调剂手段，合同相对人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显与我国立法本义相悖。

　　其次，从双方之间民事关系角度来看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同无效，银行在发放贷款过程中并未参与乙公司不法诈骗等行为。从案涉刑事判决认定的事实看，乙公司的法定代表人贺某以非法占有为目的，虚构贷款事实，骗取财物，构成合同诈骗罪。但乙公司仅是借款人，不是犯罪主体，其法定代表人个人的犯罪行为不能等同于单位犯罪。银行向乙公司发放贷款，系商业银行正常的金融业务。我国合同法规定，对于一方以合同诈骗为目的签约，合同相对方有权行使撤销权。贺某虽采取欺诈手段，使甲公司在违背真实意思的情况下提供保证，但中行某支行对此不知情。如未请求撤销，所涉合同仍应按有效对待处理。本案中，即便中行某支行受到欺诈，但其未行使撤销权，借款合同仍属有效，故乙公司应根据借款合同约定承担民事责任。

　　再次，从合同相对人权利保护角度来看，本案中，虽然借款合同无效后当事人可依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条关于“应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失……被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”之规定另行提起侵权之诉，或通过确认合同无效之诉请求返还财产，同时依靠刑罚中的罚金、追缴犯罪所得等手段获得权益救济途径。但上述途径存在无法确认原合同效力的根本缺陷，将直接导致合同相对人丧失债权有效担保，特别是清偿能力较强的物的担保，在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖当事人权益的情况下，对保护被害人合法债权将产生重大不利影响。