【案情】

　　2013年8月23日，被告张某、李某夫妻二人因急需用钱，与原告王某签订房产转让协议一份。协议约定，张某、李某以夫妻名义共同向王某借款5万元用于生意经营，借款月利率 2% ，借款期限自2013年8月23日始至2014年2月23日止。同日，张某、李某二人将其共有房产作价7.8万元抵押于原告，并将该房产的集体土地建设用地使用权证交付于原告。双方约定，若到期不能按时归还借款，抵押房产归原告所有。借款到期后，二被告以生意亏损为由未予还款，王某遂诉至法院，要求判令二被告偿还借款本息及逾期利息共计6万余元，并主张对抵押房产享有优先受偿权。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，对于判令被告偿还原告借款本息及逾期还款利息没有异议，但对是否应判令原告对抵押物享有优先受偿权，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，依照合同法的规定，基于当事人自愿而订立的合同自双方当事人签字盖章时生效。农村宅基地上的房屋不属法律意义上不可转让的财产，其抵押不因违反担保法解释的规定而无效。另外，登记是抵押权对抗第三人的条件，不是合同生效的条件，未办理登记的不得对抗第三人，即抵押登记后始产生对抗第三人的效力。本案中不存在导致抵押合同无效的法定事由，故对原告的该项请求应予以支持。

　　第二种意见认为，物权法和担保法相比，前者是新法，后者是旧法，且前者法律位阶优于后者，应优先适用物权法的规定。涉案的抵押物违反了法律的禁止性规定，抵押合同无效，原告对抵押财产不能享有优先受偿权，依法应驳回原告的此项诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　本案中的协议虽名为房产转让，实质是债务人为借款提供房产抵押担保的民间借贷。原告基于对被告的信任向其提供借款5万元，并已履行给付义务，被告理应遵守诚信原则，依约定履行偿还借款的义务。借款到期后，二被告未按约定偿还借款本息，属违约，因此应承担还款责任。

　　判定抵押权人对抵押物能否享有优先受偿权的前提是抵押合同是否有效成立，以及是否进行了必要的登记。《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……”该条对禁止抵押的财产进行了列举性规定，明确规定了若以法律禁止设定抵押的财产为抵押物，则抵押合同无效。该法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价就预先约定转移于抵押权人所有，违反了抵押权的价值权属性，因而该约定无效。另外，《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)第四十条也明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

　　关于不动产抵押登记的规定，《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该条规定与《担保法》第四十一条的规定不完全一致。之所以将“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”，目的在于，财产抵押是重要的民事法律行为，抵押登记便于债权人查看抵押财产的权属关系以及是否进行了抵押，从而决定是否接受该财产的抵押担保，以防止抵押风险扩大，更有利于保护债权人的合法权益。

　　本案中，二被告以农村集体所有土地使用权上的房产(宅基地)为借款设定抵押担保，并约定债务未能清偿时通过对抵押房产所有权的转移实现债权，该约定显然违反了法律的禁止性规定，抵押合同应属无效，无效的合同自始不具有法律约束力。退一步讲，即便抵押合同有效，但由于双方未办理抵押登记，抵押权尚未成立。因此，原告请求法院判令其对被告的抵押物享有优先受偿权，该项诉讼请求于法无据，故应依法予以驳回。