【案情】

　　2015年6月2日，某房地产公司以建设需要为由向王某某借款45万元，借期6个月，双方签订借条，邓某某以担保人名义在借条上签字。债务到期后，某房地产公司提出延期三个月偿还借款，邓某某在借条上签字“继续担保三个月”。三个月后，王某某多次找某房地产公司催要借款未果。2016年11月3日，王某某向法院提起诉讼，请求判令某房地产公司和邓某某偿还借款及利息。审理过程中，二被告对原告王某某所主张的事实及请求均予以认可，邓某某没有提出保证期间已届满的抗辩。

　　【分歧】

　　本案中担保人邓某某应不应当承担连带责任，存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为邓某某应当承担连带责任。理由：1、原、被告之间没有约定保证责任承担方式，依据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任；2、保证期间具有类似诉讼时效的功能，本案至起诉时，保证期间已过，邓某某没有提出保证期间届满的抗辩，丧失了胜诉权，法院不应当主动审查保证期间。

　　第二种意见认为邓某某不应当承担连带责任。理由：保证期间不同于诉讼时效，其性质属于除斥期间，法院可以主动进行审查。王某某在保证期间内没有要求保证人邓某某承担保证责任，保证期间届满消灭的是实体权利，邓某某的保证责任理应免除。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　诉讼时效和除斥期间的区别在于前者适用于请求权，后者适用于形成权；前者时效届满权利人消失的是胜诉权，后者期间届满丧失的是实体权利。《担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”也就是说，在保证期间内，债权人只需要单方意思表示就可以要求保证人承担保证责任，债权人所行使的权利是形成权中的选择权而非请求权。一旦债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人免除责任，债权人的实体权利丧失。

　　众所周知，除斥期间不因任何事由发生中断，但是《担保法》第25条第2款却规定，一般保证中，债权人在保证期间内已经提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。这条规定给司法实践带来了很大的困惑，也是很多人将保证期间理解为诉讼时效的原因。笔者认为，债权人提起诉讼或者仲裁后，说明债权人已经行使了权利，那么保证期间也就失去了对保证人的保护作用，此时，应该开始计算的是保证合同的诉讼时效。随后出台的《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，《担保法解释》第34条更加具体地说明了，债权人行使权利后，开始计算的是保证合同的诉讼时效。由此可见，《担保法》第25条第2款并不能说明保证期间就是诉讼时效。

　　保证期间制度的设计初衷是出自于对债权人和保证人之间的利益均衡，但主要目的是为了保护保证人的利益。本案中，保证人邓某某因缺乏法律意识而没有提出抗辩，法院应该对保证人进行释明，在保证人没有明确表示放弃保证期间利益抗辩的情形下，法院可以主动进行审查，均衡地维护各方当事人的合法权益。(作者：杨利云)

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