【案情】

　　甲公司系集体所有制企业，该公司法定代表人王某某虚构甲公司向其控制的民营企业乙公司借款300万元的事实，乙公司于2007年7月23日向某区法院起诉，要求甲公司归还借款300万元及其利息。2007年8月6日，该院作出民事调解书，确认双方当事人达成的调解协议：一、甲公司于2007年8月20日前归还乙公司借款本金300万元；二、逾期未还，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该调解书生效后，双方达成执行和解协议，甲公司以其10483.8平方米的国有土地使用权作价350万元抵偿债务。该土地随即过户登记至乙公司名下。后王某某被追究刑事责任，该土地被查封，经评估，该土地价值859.67万元。2013年8月17日，某中级人民法院作出终审刑事判决，认定王某某前述行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产300万元，违法所得赃款559.67万元予以追缴，发还甲公司。2016年3月，该区法院再审借款合同纠纷案后，判决撤销原审民事调解书，驳回乙公司的诉讼请求。直至再审时，生效刑事判决的前述退赔判项尚未执行，现土地登记在乙公司名下，仍处于查封状态，已大幅度增值。

　　【分歧】

　　再审判决生效后，甲公司申请执行回转，请求将前述国有土地使用权执行回甲公司，乙公司接到执行通知后提出执行异议，认为应执行生效刑事判决。对该执行异议如何处理，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，在刑事诉讼中，犯罪金额是定罪、量刑的重要考量因素，对被告人犯罪所获得财物，通常需要进行评估。刑事判决王某某退赔相应价值的赃款，并无错误。刑事判决生效在前，应当执行刑事判决，本案再审判决生效后，不需要执行回转。

　　第二种意见认为，刑事判决时赃物尚在乙公司名下，还未被非法处置，刑事案件应当判决退还赃物本身，判决退赔评估价值的金钱不当，应当通过再审纠正。刑事案件纠正并执行后，不发生执行回转的问题。

　　第三种意见认为，应当执行回转，将土地使用权执行回甲公司，刑事判决的退赔判项不再执行。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种意见。第一，“刑法的民法化”并不总是有利于被害人民事权利的保护。因刑事立法受“民刑不分、诸法合体”传统的影响，在刑事立法中设置了责令退赔制度，作为被害人权利救济的重要渠道，但司法实践中却存在严重的“空判”现象。从刑事司法角度看，被告人侵占、损坏被害人的财产，适用责令退赔，限于退还原物、赔偿直接损失，不包括间接损失。从民事司法角度看，应当承担侵权责任，不限于返还原物或赔偿直接损失。根据侵权责任法第四条的规定，责令退赔不应当完全代替侵权责任。第二，责令退赔以先“退”（返还财产）后“赔”（赔偿损失）为宜。评估是案发时确定财产价值的一种主观判断，有时不能准确反映评估财产的市场价值。评估后，财产的价值也会发生跌涨变化。在能够返还原物时，判决犯罪人赔偿评估价值有时对被害人殊为不公。“一个人不应从其违法犯罪中获利”，是法律正义的一个基本准则。第一种意见将导致王某某控制的公司从其犯罪行为中获得巨大利益，有违公平正义。第三，如果均能实现同样的法律效果，应当优选简便易行的司法程序。刑民司法程序相比，刑事司法程序更为严格繁复，成本高昂，刑事判决的退赔判项虽有瑕疵，但可以通过民事司法程序解决的，就没有必要启动刑事再审程序，第二种意见不符合诉讼经济原则。本案返还原物的民事责任主体是乙公司，退赔的刑事责任主体系王某某，但由于乙公司为王某某所控制，最终责任人乃是王某某，国有土地使用权的回转，可以彻底解决刑事判决中王某某的退赔责任。因此，民事案件再审改判后，应当依法予以执行回转，执行完毕后，作出生效刑事判决的法院裁定刑事判决中退赔事项不再执行。

　　本文系南宁律师熊潇敏推荐