[分歧]对刘某采用秘密手段开走自己依法被扣押的摩托车的行为在定性上，产生了两种意见：

　　第一种意见：刘某偷取自己的车辆，虽然方式方法不妥，但无非法占有的故意，不构成犯罪。

　　第二种意见：刘某虽然盗窃的是自己所有的摩托车，但在该车被交警部门依法扣押之后，车的占有权已从刘某手中转移至交警部门，刘某采用秘密手段窃取该车，其行为符合盗窃罪的构成要件，且数额较大，应以盗窃罪定性。

　　[评析]笔者同意第一种意见，刘某的行为不构成犯罪。主要理由如下：

　　第一，刘某并不具有非法占有的故意。所谓非法占有是指行为人意图非法改变公私财产所有权，即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。财物被扣押并不发生所有权的转移，只是对所有权行使的限制。财物所有权因买卖、赠与、互易等法律行为，以及被继承人死亡等法律事件而发生转移，也可因国家司法机关根据法律没收财物而使所有权转归国家。但是，依法被扣押的财物，只是国家行政机关、司法机关不准被扣押物的所有权人对该财物使用和处分，并不发生所有权的转移和所有权人变更的法律后果。本案中，交警部门对暂扣车辆仅有暂时的占有权，该车的所有权仍属于刘某，其将摩托车偷走的目的是为了逃避行政处罚。对于刘某而言，其取回摩托车后并没有得到任何新的权利，也就根本不存在非法改变公私财产所有权的意图，缺乏非法占有的目的。

　　当然，这并不意味着行为人秘密窃取他人占有的自己财物的行为都不构成盗窃罪。如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，只是为了与他人开个玩笑或逃避处罚，或者不愿将自己的财物继续置于他人占有、控制之下，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法占有的故意，不以盗窃罪论处。构成其他犯罪的，按其他犯罪处理。

　　第二，社会危害性较小。从本案的具体案情来看，刘某将摩托车偷走的目的是为了逃避行政处罚，事实上事后也未找交警部门索要其摩托车，双方均无任何财产损失。如果说危害性，只能说刘某的行为侵犯了行政管理秩序。而构成犯罪，要求必须具有一定的社会危害性，并且社会危害性要达到相当的程度，才能构成犯罪。很显然，刘某的行为并未具有刑法所要求达到的社会危害性，因此不构成犯罪。

　　（作者单位：常州市钟楼区检察院）