刑法确立单位犯罪，是以承认单位在刑法上具有类似于自然人的独立主体人格为前提的。“单位（法人）是一个人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。”[i]然而，并非所有具有“单位”之名的组织体都具有刑法上的独立人格。例如，表面上是限责任公司，实质上是私营独资企业，公司在股东的支配下实施犯罪，由于股东的意思就是公司的意思，公司的人格已完全依附于股东的人格。[ii]对此，就有必要否认单位作为刑事主体的人格，摒弃追究单位的刑事责任，直接追究单位背后的、作为犯罪操纵者的自然人或其他单位的刑事责任，此即谓“单位人格的否认论”。单位人格的否认，在司法实践中已被自觉或不自觉地予以运用，如最高人民法院1999年6月颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下简称《解释》），就体现了单位人格否认的精神。 然而，对单位人格否认原理的系统阐述，在理论上还探讨不多。本文拟在借鉴域外民法理论上的公司人格否认法理的基础上，对刑法上的单位人格否认的理论蕴涵和司法适用作初步探讨，以期能促进单位犯罪主体理论的完善。

   刑法对单位犯罪的处罚和对自然人犯罪的处罚的差异性，是产生单位人格否认理论的制度诱因。在我国刑法中，对单位犯罪的处罚尺度往往要比同等的自然人犯罪要轻得多，这表现为：

    第一，对单位犯罪中自然人的处罚要轻于相应的自然人犯罪。这表现为三方面：（1）对单位犯罪以较轻的罪名定罪处罚。如单位受贿的，构成单位受贿罪，仅处5年以下有期徒刑或者拘役，但自然人受贿的，则构成受贿罪，最高可判处死刑。（2）对单位犯罪的处刑幅度要比自然人犯罪轻。如第175条高利转贷罪，自然人犯本罪，数额巨大的，可处3年以上7年以下有期徒刑，但单位犯本罪的，对直接负责的自然人仅处3年以下有期徒刑或者拘役。（3）对单位犯罪中的自然人不处罚金。如第158条虚报注册资本罪，对自然人犯本罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处1％以上5％以下罚金，但对单位犯罪中的直接责任人，则仅规定3年以下有期徒刑或者拘役，其罚金由单位承担，自然人不承担罚金。[iii]

   第二，单位犯罪的起刑点要比相应的自然人犯罪要高。如刑法第153条走私普通货物罪规定，单位偷逃应缴税额30万元才构成本罪，但自然人偷逃税额6万元即构成本罪。在司法解释中，更是将这种现象普遍化。如最高人民检察院和公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对单位犯经济犯罪的追诉标准多数要高于自然人犯罪的追诉标准。如改规定第43条，单位犯票据诈骗罪的追诉标准是10万元以上，而自然人犯本罪的标准则仅为5000元。

    第三，对单位犯罪是不区分共同犯罪的，亦即对参与单位犯罪的自然人不以共同犯罪论处。[1]这导致了单位犯罪所承担的刑事责任，远轻于对应的自然人犯罪：（1）单位犯罪中自然人的追究范围，仅限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。也就是说，参与单位犯罪的人员中，间接责任人员是无需负刑事责任的。而在自然人犯罪中，凡是参与犯罪的人员，都是共同犯罪人，都应当承担共同犯罪的刑事责任。（2）对犯罪的单位，不以犯罪集团论处。刑法对集体犯罪的处罚，是相当严厉的，组织领导犯罪集体的首要分子，应当对集体所犯的全部罪行承担责任，不仅包括经共同预谋、有共同故意的罪行，还包括非共同故意的加重结果和未经预谋的其他罪行。[iv]而在单位犯罪中，自然人仅对其直接负责的罪行承担责任。

   刑法对单位犯罪与自然人犯罪处罚的差异性，是建立在“单位作为一个系统整体具有独立的人格”这一基础上的。[v]然而，并非所有实施符合构成要件行为的单位，都具有独立的单位人格，都能单独承担相应的刑事责任。对这些单位如果再以单位犯罪追究其的刑事责任，不但有悖单位犯罪的理论基础，而且也常常有悖于罪刑均衡原则。例如，在成立伊始就被股东抽逃出资的空壳公司，后又被股东操纵实施诈骗犯罪，在被追究刑事责任时，公司根本就没有能力承担罚金刑，若以单位犯罪论处，作为幕后操纵者的股东便可以借单位犯罪的面纱逃避罚金刑。又如，为进行洗钱犯罪而成立的金融公司，本身就是一个犯罪集团，但若以单位犯罪追究责任，则不但无法追究犯罪集团的刑事责任，而且只有直接责任人员才会受到追究，非直接责任的共同犯罪人全都逍遥法外。对于上述情形，应当否认单位在刑法上的人格，转而追究单位背后的、操纵单位犯罪的自然人或者其他单位的刑事责任，亦即应适用单位人格之否认理论。

   单位人格否认论，起源于民法理论中的公司人格否认法理。公司人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东与其背后的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的目标而设置的一种法律措施。[vi]

公司人格法人之理念，首创自英美法系。随着公司制度的发展，公司股东对公司人格滥用的现象也不断涌现。公司的独立人格和股东的有限责任，是公司法人制度存在的基石。不少公司的股东利用公司制度这一特点，进行交易欺诈、抽逃出资、设立空壳公司等违法活动，当债权人追偿债务时，才发现公司根本没有偿还能力，但根据公司制度，股东对公司的债务不承担清偿责任，股东因而逃避了债务。针对这种现象，美国率先在1905年的“美国诉密尔沃冷藏运输公司案”中，创立了公司人格否认法理。该案法官Sanborn的判词更被奉为公司人格否认论的经典：“一般而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现；然而，公司作为法人的特性如被看作损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么，法理上则应将公司视为无权利能力的数人的组合体。”[vii]后来，学者Wormser在1912年发表的一篇论文中，首次在学理上阐述了公司人格否认的理论，并将这一法理称为“揭开公司的面纱”。[viii]从那时起，揭开公司的面纱这一理念便被广泛地接受，并作为加强股东承担公司债务的责任方式来使用。在美国，公司法人格否认的场合可以分为三个方面：其一，公司是对法律务的恶意规避，包括利用公司形式规避法律义务，回避合同义务和利用公司诈骗第三人；[ix]其二，公司人格形骸化，亦即公司丧失了独立的人格，沦为公司股东的操纵“工具”（instrumentality）；其三，母公司对子公司的过度操纵，使子公司丧失了独立人格，应否认子公司的法人格，母公司对子公司的义务直接负责。[x]公司人格否认的理念，很快亦为大陆法系国家所仿效。在日本，公司人格否认称为“法人格的否认”，适用于两种情形：其一，公司法人格被滥用的场合。其二，法人格徒具形式，纯粹形骸化场合，包括一人公司的情形，公司与职员的业务、财产全部、持续地混同的情形，以及完全无视股东大会等强制法的组织规定的行为。[xi]

    公司人格否认的法理虽然起源于民法理论，但对刑法上单位犯罪制度的完善同样具有深刻的借鉴意义。民法上公司制度的确立，是以承认公司人格独立性为前提的，而公司法人格否认理论的提出，是针对公司法人格被滥用或者出现了使单位人格丧失独立性的事由，这时公司人格的独立性已经不复存在，因而要否认公司的法人格，转而追究公司背后的股东的民事责任。相似地，刑法上单位犯罪制度的构建，也是以承认单位人格的独立性为前提的。当使使单位人格的独立性丧失的事由时，刑法也可以仿效公司人格否认论的思路，通过否认该单位作为刑法上的主体资格，刺破“犯罪单位”的面纱，转而追究单位背后的犯罪操纵者的刑事责任。

（一）单位人格否认的理论基础

第一，否认单位人格的理论基础－－单位人格的二元构造论

否认单位人格的理论基础，源于单位人格的二元构造。承认单位犯罪的前提，就是认为单位必须具有独立的人格。刑法上单位人格的确立，需要具备二元构造：其一，要有民法、公司法、企业法、经济法、行政法、宪法上的人格，即必须是依法设立的公司、企业、事业单位、机关、团体；其二，还要有刑法上的人格，能够具备独立的刑事责任能力。第一层人格是第二层人格的前提和基础，在多数情况下 ,二者甚至是同一的。如依《公司法》成立的有限责任公司 ,具有健全的公司内部的组织机构 ,具有公司整体意志的形成能力和控制能力 ,其在具备第一层人格的同时也就具备了第二层的人格。但某些情况下，二者又是分离的。如被母公司操纵的子公司,它们虽然具备了第一层意义上的人格，但在有些时候、在某些问题上是执行母公司的指令行事，因而在这些问题上其没有公司整体意志的形成能力和控制能力，所不具备第二层人格，不能成为单位犯罪的主体。[xii]对于第一层人格，要着重考虑单位的身份的合法性，即单位的存在是否符合民法、公司法、企业法、经济法、行政法、宪法上设立单位的条件。对于第二层人格，必须考虑单位的刑事责任能力。根据通说，刑事责任能力是犯罪能力和刑罚适应能力的统一。[xiii]因此，对单位刑事责任能力的考察，可以分为对其犯罪能力和刑罚适应能力的考察。因此，单位人格否认中对单位人格的评估，可以分为三个方面：其一，单位主体合法性的考察；其二，单位犯罪能力的考察；其三，单位刑罚适应能力的考察。[xiv]如果此三项其中一项不具备，即可否认单位的人格，直接追究其操作者的刑事责任。

第二，追究幕后操纵者的理论基础－－间接正犯理论

单位背后的操纵者，其并没有直接实行犯罪，那么其承担刑事责任的根据是什么呢？由于直接实施犯罪的单位不具有犯罪主体的资格，因而幕后操纵者的操纵行为相当于刑法理论上间接正犯。所谓间接正犯，是指本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。[xv]如教唆未满14周岁的儿童或者精神病人实行犯罪。在间接正犯中，由于直接实行符合构成要件行为者不具有刑事主体的资格，其行为视为教唆者的行为，由教唆者承担全部的刑事责任。同理，在单位人格否认的场合，由于直接实施犯罪的单位被否认刑事主体的资格，单位背后的操纵者相当于利用没有刑事责任能力者实行犯罪，因而单位的行为将被视为操纵者自身的行为，操纵者作为间接正犯必须承担全部的刑事责任。如果操纵者是自然人，则承担自然人的刑事责任；如果操纵者是单位，则承担单位的刑事责任。

（二）单位人格否认的理论特征

第一，单位人格否认的前提，是对单位犯罪制度的承认。单位人格否认论，不同于单位犯罪否认论。后者是认为单位不具有刑事责任能力，彻底地否认一切单位可以成为犯罪主体的理论，是对单位犯罪制度的根本否认。[xvi]单位人格否认论，恰恰相反，是在承认单位犯罪的前提下，对单位犯罪制度的一种补充。它所否认的不是“单位可以成为犯罪主体”这一命题，而是对某些虽具有单位的形式，但实质上缺乏刑事责任能力的单位作为犯罪主体资格的否认。换言之，单位人格否认论，不是对所有单位的犯罪主体资格的否认，而是对个别单位的犯罪主体资格的否认。

第二，单位人格否认的内容，是否认某一单位在特定刑事法律关系中的主体资格。对此，应分为两方面予以理解：（1）单位人格之否认，否认的是单位成为刑法上的犯罪主体的资格。刑法上的单位主体，需具备两方面的条件：一是形式要件，必须符合刑法第30条规定的单位的范围；二是实质要件，必须是“由一定的物质条件和人员组成的，能够承担一定责任的、相对独立的合法组织”[xvii]。因此，并非所有在形式上符合刑法的30条所指的范围的单位，都可以成为单位犯罪的主体。形式上符合单位称谓的组织体，还必须在实质上具备一定的物质条件和组织条件，具有独立的主体人格，能够单独承担刑事责任，才能成为单位犯罪的主体。单位人格的否认，就是不但要从形式要件，还要从实质要件全面评估单位的人格。（2）单位人格所否认的主体资格，是针对单位在特定刑事法律关系中的主体资格。换言之，这不是要否认某一单位在一切刑事法律关系中成为主体的可能性，而是针对特定的案件中其成为主体的可能性。某一单位在此案件中被否认其主体资格，不构成单位犯罪，并不妨碍其在彼案件中成为单位犯罪的主体。这是因为单位的独立人格具有相对性，在某一法律关系中其人格是不独立的，但在另一法律关系中其人格可能是独立的。如某国有独资公司在上级行政部门的操纵下实施生产违法发放贷款罪，但该公司又基于自己的意志实施偷税罪。对该公司而言，在洗钱罪中，由于其不具有独立人格而不构成单位犯罪，但在偷税罪中，由于是出于自己的意志而实施的，则构成单位偷税犯罪。[2]

第三，单位人格否认的目标，是旨在追究单位背后操纵犯罪的自然人或者其他单位的刑事责任。对涉嫌犯罪的单位人格的否认，不过是追究刑事责任的手段，还不是目标。真正的目标，就是要追查出隐匿于单位背后的、操纵犯罪的真凶，使之承担相应的刑事责任。根据主体的性质，幕后的操纵者可以分为两类：（1）主管单位的自然人，包括单位的股东、董事长、厂长、经理等主管人员以及其他参与人员。这些人员操纵单位实施犯罪，形式上看是单位犯罪，但实际是以自然人的人格代替单位的人格，其实质是自然人犯罪，因而应当以自然人犯罪来追究其刑事责任。（2）控制单位的单位，包括单位的控股公司、母公司、主管行政部门等。操纵单位犯罪的责任主体，除了自然人外，还可能是其他的单位。这些单位出于自身的犯罪意志，控制下属单位并利用其实施犯罪，犯罪体现的是幕后单位的犯罪人格，因而应当追究幕后单位的刑事责任。

第四，单位人格否认的性质，是追究刑事责任的手段，不同于行政法上对单位的关闭或者撤销。二者的区别在于：（1）性质不同。前者属于刑法上追究责任的手段，而后者则属于行政处罚中的吊销执照，是行政法上的制裁手段。[xviii]（2）目的不同。前者是是为了追究单位背后的犯罪操纵者，后者是对违反行政法规者的惩罚，目的在于维持行政秩序。（3）效果不同。前者是对特定刑事法律关系中特定单位的刑事主体资格的否认，至于该单位在行政上是否具有主体资格，则在所不问。换言之，在某单位在某一刑事案件中被否认单位人格，并不妨碍其在民事、行政法律关系中的主体资格。后者是在行政上彻底否认其主体资格，一旦实施，相当于单位的死亡，此后再也不能从事任何的民事、行政活动。

（一）单位人格否认的适用范围

根据单位人格的二元构造论，单位人格的否认也必须按照二元构造所决定的三个考察方向确定适用范围：

第一，单位主体缺乏合法性的场合。这是指对以违法、犯罪为主要经营活动的单位，应当否认单位的人格。“单位犯罪中的单位应是依法成立的合法单位。”[xix] “公司只有运用于合法目的，才能被法律所确认和保护，如若将之滥用于不当用途或非法目的，则是不被允许的。”[xx] 在英国的判例中，也确认了将公司用于犯罪时，对公司人格否认的情形。法院在判例中指出：如果公司被用于资敌，或用于作恶以达到行为人的非法目的时，那么公司的行为将被视为以实现该非法目的而组成该公司的人的非法活动，公司的面纱就要被揭开；[xxi]在犯罪或准犯罪中，法院可以揭破法人的面纱[xxii]。《法国刑法典》第131-39条规定，“如法人之设立是为了实施犯罪行为，或者法人被转移了经营目标而实施犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁者，法人予以解散。”也就是说，在法国刑法中，对这种情况，对法人并不处罚金，而是解散法人，有参与犯罪的自然人承担相应的刑事责任。《解释》的第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”可见，《解释》对以违法犯罪为主要目的的公司、企业、事业单位，也持人格否认的态度。

第二，单位缺乏犯罪能力的场合。这是指缺乏形成独立的犯罪意志，不能控制自身行为方向的单位，应当否认其人格。在实践中，包括以下三种情形：

（1）明为有限公司实为一人公司。根据我国《公司法》，除国有独资公司外，公司的股东应当在2人以上。如果公司表面上为数人出资，但实际上仅为一人股东，并且该股东又作为公司的经营者操纵公司进行犯罪，这时股东的意志就是公司的意志，公司的财产就是股东的财产，公司实质上成了股东的“替身”，公司的人格混同于股东的个人人格，因而应当否认公司的单位人格。

（2）“两权不分”的国有独资公司。国有公司是我国公司法承认的唯一的一种“一人公司”。我国法律承认国有独资公司为公司法人，其本意是依照所有权和经营管理权“两权分离原则”，把国有资产交给公司独立经营，从而充分利用公司法人的活力与机能最大限度地实现国有资产的保值增值。但独资公司的一个明显的弊端就是它极易被出资股东控制与操纵而丧失了人格的独立性。[xxiii]那些没有真正实现“两权分离”、完全由主管行政部门操纵干预的国有独资公司，不过是沦为行政附属物性质的“工具”而已，应当否认其单位人格。

（3）受母公司过度操纵的子公司。母子公司，是指彼此具有独立人格而相互存在控制与被控制关系的一种集团公司。这也是为我国公司法所承认的一种公司存在形式。但如果母公司过渡操纵子公司，使得公司的决策意志丧失了作为一个独立法人的自主性而实施犯罪时，子公司就丧失了其单位人格，母公司应当对子公司的行为承担刑事责任。

第三，单位缺乏刑罚适应能力的场合。由于刑法对单位犯罪中单位的刑罚适用，只有罚金刑一种刑罚，因而对单位刑罚适应能力的评估，主要在于单位是否具有以其财产承担刑事责任的能力。

（1）资本不实的“空壳公司”。这是指通过虚报注册资本而取得登记的，或者注册时虽然没有虚报，但取得登记后抽逃出资的公司。这些单位在形式上具有法人的资格，实质上其资产与注册资本或经营规模极为不相称，也不可能有能力对其犯罪承担刑事责任，因而应否认其单位人格。当然，并非所以虚报资本或抽逃出资的公司都应当否认其单位人格，只有那些其实际资本达不到法定最低资本的、不具有否认能力的公司，才予以否认其单位人格。[xxiv]

（2）私营独资、合伙企业。从种类上划分，私有的公司、企业包括私有的有限责任公司、私有的股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。但《解释》第1条强度的是具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位属于刑法第30条所规定的单位，也就意味着不具有法人资格的独资、私营企业不能成为单位犯罪的主体。我们认为，这一规定是正确的。在私营独资企业中，投资人往往就是经营者，投资人以其个人财产对企业承担无限责任。独资企业与业主共享同一人格，独资企业的财产和责任同时也是业主的个人财产和责任。[xxv]在个人合伙企业中，合伙企业的意思不过是全体合伙人的共同意思，合伙企业的财产不过是合伙人的共有财产，合伙企业的经营活动实质是全体合伙人的个人人格，全体合伙人对于对合伙的债务承担无限责任。[xxvi]可见，无论是私营独资还是合伙企业，都不具有独立的财产承担能力，因而也不可能具有独立的刑罚适应能力。所以，对于合伙和独资企业的犯罪，都应否认其单位人格，以自然人犯罪论处。[xxvii]

（二）单位人格否认的法律后果

单位人格否认的法律后果，就是要追究幕后操纵单位实施犯罪的自然人或者其他单位的刑事责任。根据主体性质的不同，具体操纵也有所不同：

第一，幕后操纵者是自然人的场合。

（1）以自然人犯罪追究操纵者和全体参与犯罪的单位人员的刑事责任。其一，在单位犯罪中，只有直接负责的主管人员或者其他责任人员才需要负刑事责任。但在单位人格否认后，其刑事责任范围就扩大了，犯是参与犯罪的自然人，不管是直接责任人员还是间接责任人员，都应当追究刑事责任。其二，对自然人犯罪与单位犯罪存在罪名区别的，应注意以自然人犯罪的罪名定罪处罚。如表明上是以单位名义作出的行贿行为，本应定单位行贿罪，但单位人格否认后，对参与行贿的自然人则应以向公司、企业人员行贿罪或者行贿罪定罪处罚。

（2）对多个主体犯罪者，以共同犯罪追究全体单位人员的刑事责任。其一，在单位犯罪中，对内部的自然人是不以共同犯罪论处的，自然也不区分主从犯的责任。但单位人格否认后，众多自然人的犯罪已不是单位犯罪，而是共同犯罪，对直接负责的责任人员应当以主犯论处，间接责任人员应以从犯论处。其二，单位组织人员构成犯罪集团的，应当以犯罪集体追究刑事责任。单位中的主要领导人员，组织、领导犯罪的，应认定犯罪集团的首要分子，对犯罪集团的全部罪行承担责任。

第二，幕后操作者是单位的场合。

（1）应当以单位犯罪追究幕后操纵犯罪的单位的刑事责任。由于直接实施犯罪的单位的人格被否认，其参与犯罪的单位人员便成为独立的自然人主体，与幕后操纵犯罪的单位，构成自然人与单位共同犯罪。对幕后的单位以及在犯罪中负直接责任的责任人员，以主犯论处，对其他负间接责任的人员，以从犯论处。

（2）应注意单位人格的多重否定。在单位人格否认后，一般应当追究幕后单位的刑事责任，但如果在发现幕后的单位也不具备单位犯罪的主体资格，应当再次否认幕后单位的犯罪人格，追究其幕后操纵者的刑事责任。例如，母公司操纵子公司实施犯罪，本应否认子公司的单位人格而追究母公司的刑事责任，但后来发现母公司实质是“一人公司”，为其股东所操纵而实施犯罪，应进一步否认母公司的人格，追究母公司股东的自然人的刑事责任。