正当行为是刑法学领域十分重要的一个问题，而正当防卫作为正当行为整体中的一个不可或缺的课题，其历来受到人们的普遍关注。1997年刑法修订，正当防卫制度被列为十大焦点问题之一纳入立法者的视野，为了更好地维护被侵害人的合法权益，并鼓励公民自觉与犯罪活动斗争，立法者可谓殚精竭虑。[①]然而，刑法实施近5年以来，学界及实务界对于正当防卫制度，特别是新增加的刑法第20条第3款(以下简称第3款)的性质问题认识不一，聚讼纷纭，这种混乱不一的状况在很大程度上影响了公民正当防卫权的行使，立法者所期望的正当防卫“以正压邪”之社会效果更是难以付诸实现。本文不拟对正当防卫制度的具体问题发表见解，只是从价值观念层面谈谈自己的粗浅的看法。因为在我们看来，价值观念关注的是刑法规范的价值理性，它是对制度设置的实质合理性、正义性进行反思与检讨。在整个正当防卫制度的更迭、演进过程中，刑法价值观念居于潜隐的地位，它最终决定着正当防卫制度的运作与建构，更是对制度表述形式——立法技术起着导向作用。正当防卫制度的变迁，尤其是第20条第3款规定在粗疏与细密上选择，从根本上取决于内化于法律适用者心目中的价值观念的走向，否则正当防卫的演进只能会是徒具形式，从本质上谈不上制度的结构性变革。因此，透过第3款规定的表面，揭示其内在的价值意蕴，对于深化正当防卫制度的探讨恐怕会有所裨益。
一、刑事立法与刑事司法的关系
根据现代法治国家的权力结构分布以及罪刑法定原则，一般说来，国家立法机关是刑事立法权的唯一行使主体，它不可能同时享有刑事司法权；[②]而刑事司法机关只能严格执行立法机关所确立的刑法，而不能干预、入侵刑事立法领域。这实际仅是刑法制约方式的一种，即权力制约权力。[③]但是作为成文法典的刑法典，其自身固有的局限性，不可能事无巨细地关注一切社会生活事件。正如有学者指出：“立法者和其他人一样都会出错和出偏差，他们对社会交往、合作规则的认定可能与普遍人以实际活动体现出来的判断有差异，他们并不会仅仅因为进入立法机关或在立法机关工作就一夜之间具有上帝的全知全能，洞察一切。”[④]完美无缺的法典只能成为不切实际的幻想，为了克服成文法的天生不足，就必须赋予法官一定的自由裁量权。因此，正当防卫制度具体运作过程中就存在着一个矛盾：一方面，立法者通过刑法诠释自己的立法意图，司法者基于罪刑法定的法治铁则，一丝不苟地贯彻刑法关于正当防卫的规定，立法者、司法者都坚守着自己的“领地”，互不干涉；另一方面，为了增加刑法的普适性，又必须保证司法者在一定限度内对防卫案件拥有自由裁量权，因此，正是在这种意义上，正当防卫制度的最终确立都是立法权与司法权相互“斗争”、限制的产物。前面已作过分析，79年刑法关于正当防卫制度的规定，从本质上讲是倾向于粗疏化，这就赋予法官在实践中较为广阔的适用领域。然而，由于种种原因，立法者真正意图并未为司法者所领悟，导致司法实践中的尴尬局面；97年刑法关于正当防卫制度的规定，特别是第3款体现了刑事立法的细密，司法者关于正当防卫案件的自由裁量权被限制在一定狭小的范围内，法官只能严格执法，如此刑事立法权与司法权便真正实现了一定限度地严格分离。79刑法典关于正当防卫制度粗疏的刑事立法规定意味着立法者对司法者的良好期待，充分相信司法工作人员具有过硬的素质与水平，在遇到疑难防卫案件时他们会运用自己的智慧，最终作出合理、公正的决断。而现在97年有关正当防卫制度的规定反映了立法者希望按照严谨的逻辑建构封闭的刑事法规体系，以使公民的自由和权利得到最大限度的保障。具体反映在97年刑法典正当防卫的规定，特别是作为立法指示司法注意规定的第3款的规定，更是一定程度上凸显了刑事立法与刑事司法的严格分工。
在我们看来，刑法第20条第3款并不是像部分学者认为那样是立法思想上的重大突破。它只是对第1款的补充说明，它要受第1款关于正当防卫的条件约束。79年刑法典关于正当防卫制度的从根本上应当是比较科学合理的，正如有学者指出，“我国1979年刑法第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说，这一规定在立法上是无懈可击的。因为‘必要限度’这一概然性规定，已将区分正当防卫与防卫过当的界限的权力授予司法机关。”[⑤]之所以在司法实践会对正当防卫掌握过严、对防卫过当掌握过宽以至于对见义勇为在是否成立防卫过当上纠缠，在一定程度上伤害了人民群众见义勇为的积极性，我们认为，造成这种现象的原因是多方面的，不能将其完全归咎于原刑法典的规定的过于原则，具体而言，这种现象的发生很大程度上是可能因为目前我国司法资源的相对匮乏、司法能力的捉襟见肘、先天不足，司法者的素质亟待提高，因此正是基于这种状况的考虑，立法者才将对于严重侵犯人身的暴力犯罪的防卫规定予以明确，以指导司法实践。[⑥]从根本上，本款是立法者基于79年刑法典中正当防卫制度在实践中运作的不理想状况而作出的一种立法推定，它本身并无制度创新和重大突破，换言之，第3款的规定是可以被涵括在第1款的规定中，它必须受到正当防卫制度中诸条件包括防卫限度条件的制约。
通过以上分析，不难认识到，增设第3款的特殊防卫规定重要意义恐怕主要是在防卫问题上体现作为罪刑法定原则题中之义的明确性原则。换言之，第3款并没有改变正当防卫的一般规定，它还是要受防卫限度等条件的约束。进一步而言，立法者是希望通过立法推定的形式减少司法实践中在掌握防卫限度上由于执法者理解上的偏差，而发生以往司法实践中常出现的争议和执法不一致的情况。[⑦]并且，立法者还期望第3款这种注意规定[⑧]的形式可以防止司法者滥用刑罚权而非法侵犯公民的权益，切实保护公民行使正当防卫的权利。正如有学者指出，“这就把由原司法机关自由裁量的问题，由立法机关直接作出明确规定。这样作显然对于公民大胆行使防卫权和司法机关处理案件都具有较强的操作性，利于贯彻正当防卫的立法主旨。”[⑨]故而97这种刑法关于正当防卫制度细密化的规定的立法动机源于立法者对法官司法统一性的追求，意在以完备详尽的规定，排除法律适用中人为或个体化因素。[⑩]因此新旧正当防卫制度在一定程度上反映了立法者与司法者的互动关系。
二、刑法的人权保障与社会保护机能的取舍
正当防卫制度的规定除了揭示刑事立法与刑事司法的互动关系外，同时还反映刑法机能上的取舍。[11]人权保障机能和社会保护机能的冲突是刑法价值冲突的聚焦点，它可以涵盖一般正义和个别正义、安全和灵活等价值冲突形式。[12]而刑法中有关正当防卫规定恰可以反映立法者在保障机能和保护机能上的选择。正当防卫作为一种以正制邪的特殊制度，它反映了侵害人与防卫人两者的利益冲突。立法者鼓励公民见义勇为，保护防卫人的合法权益，实质上体现了保护社会的机能。与此同时，立法又必须对防卫权予以一定的限制，应当对侵害人的权益给予一定程度的保护，从而体现了刑法保障人权的机能。正当防卫实质上是两种价值取舍的矛盾的统一体。一方面，正当防卫制度必须明确适用条件，不能无限度赋予公民正当防卫权，同时也防止法官作出违背公平、正义的裁断，保护公民的个人权利与自由；另一方面，正当防卫制度的规定必须适应复杂多变的社会，对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权，以最大限度地鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会，79年刑法典对于正当防卫的规定，虽然已基本表达了以正抗邪的精神实质，但总体规定包容性较强，法官在具体把握正当防卫与防卫过当的界限时过于严格，不利于对社会秩序的维护，很多本应是正当防卫的行为却被定性为防卫过当处理，而97年刑法为避免法官的裁量过严，放宽正当防卫的条件设定，并将针对暴力侵犯人身的犯罪的防卫限度加以明确规定，体现的是一种条文规定 细密化的倾向，更有利于保障公民的防卫权。值得一提的是，将第3款理解为仍受防卫限度制约的技术性条款，从根本上是在人权保障机能与社会保护机能立场选择上的协调与平衡，这种有机选择不仅较大程度上赋予了公民较为宽广的正当防卫权，并且也在一定程度上照顾到了不法侵害人的合法权益，对于有效防止正当防卫权的不适当行使无疑将具有积极的意义。当下中国正由政治国家与市民社会合一的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转轨，[13]因此个人权利与国家权力互动互促，和谐共融，将是整个社会的主旋律，而将第3款重新定性为正当防卫权，而不是无限防卫权，根本上是与时代发展相契合的，是值得称道的。
三、刑法的正义性与功利性的碰撞[14]
人类的任何活动——无论是个体的还是社会的，都基于一定的功利目的，毫无功利可言的人类活动，是不存在的，也必定是不正义的，人们追求功利目的，同时又要受到一定正义原则的制约，不受正义规则限制的功利追求也是实现不了的。[15]正如有学者深刻地指出，“没有功利，公正无所依存，没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一的关系。”[16]当然，如此笼统地谈论正义与功利的互动关系，还不足以映射出两者在刑法领域的表现。从根本上，任何一部刑法典本质上都是功利与正义相互碰撞、冲突的生成物，[17]那么，作为刑法基本制度的正当防卫于此也不能例外。所谓刑法的正义性是指刑法关注两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡，而刑法的功利性则指刑法在不同利益取舍之间，更倾向于合乎统治阶级对社会的管理需要。[18]
正当防卫制度的明确化规定，反映了立法者兼顾正义与功利的价值倾向。立法者面对侵害人与防卫人之间的利益冲突，首先关注的是正义需求的满足。实际上，在针对紧迫的暴力犯罪侵害所实施的防卫案件中，存在着一个弱者角色转换的过程。一方面，在遭到暴力侵害时，侵害人往往有备而来，而防卫人没有任何准备，处于相对弱小的劣势，所以刑法为了保护弱者允许防卫人可以实施正当防卫。在某些情况下，甚至可以致使侵害人伤亡；另一方面，当防卫权的实施完毕，造成不法侵害人一定的伤亡后，不法侵害人就转化为弱者的角色。所以，刑法对防卫行为规定了一定的防卫限度，超过防卫限度，就成立防卫过当。[19]为了也体现对不法侵害人一定的保护，其实这个过程充分体现了正义的区别原则。[20]其次，第3款也体现立法者的功利选择。为了维护现行制度的稳定，为了维护国家的长治久安，立法者又必须倡导公民积极行使正当防卫权，第3款的规定在一定程度上反映了立法者的功利需求，针对紧迫暴力犯罪，刑法允许在某些情况下造成不法侵害人伤害或死亡，而不必担心因防卫过当而受到刑罚责难。从正义与功利的辩证关系讲，即使在某些致命性的紧迫暴力侵害来临时，允许公民实施造成重大损害后果的正当防卫行为，在一定程度上难免对侵害人造成不公平，但是相对于实现充分及时有效地保护广大人民群众的合法权益、维护社会的稳定秩序这个相对较大的功利而言，立法者在价值选择上的适当倾斜应当是现实理性的。[21]如此可以较好地维护社会秩序，合乎广大人民群众的利益。
四、权力与权利的对立统一
正当防卫权作为国家刑罚权的必要救济，它是公力救济在紧急情况下的替代物。诚然，“制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的 意义和价值之所在。”[22]一旦公民的合法权益受到侵犯，国家作为被害者的代言人理应挺身而出，保障合法权利的正常行使。但由于公力救济的滞后性，使其不可能对紧迫的不法侵害予以及时的规制，对合法权益予以最迅捷的保护，这时有限度允许公民代表国家行使一定的权力就在所难免。法律赋予公民在紧迫的不法侵害、暴力犯罪面前可以实施正当防卫行为，这使得正当防卫与国家刑罚权在违法犯罪的惩治上，具有本质上的通约性，所以正当防卫权中内含权力的意蕴；另一方面，正当防卫又是一种维护合法权益的救济手段，根据学界通说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以作出某一行为的许可和保障，[23]正当防卫无外乎是国家通过刑法规定对人们在紧急情况下反击不法侵害的许可和保障，所以正当防卫也兼有权利的性质。[24]因而，正当防卫本质是权利与权力对立统一的复合体。[25]如此，在正当防卫中就存在一个悖论：正当防卫作为权利，立法者基于国家的长治久安与社会稳定的考虑，强化对公民正当防卫的权利保护，鼓励广大公民利用此项权利同违法犯罪分子作斗争，是十分必要的。但正当防卫作为权力，由于权力天生的扩张、侵犯的特性，决定了其必须具有的相对性、派生性、受制约性。所以，必须对正当防卫的权力意蕴予以必要的限制。如果不适当地强调正当防卫的权力性质，必然会弱化对不法侵害人应有的合法权益的保障，如此会导致国家责任的不恰当的转嫁，公力救济的旁落。所以，正当防卫制度必须致力于谋求权力倾向与权利倾向之间的平衡。应当指出，将第3款视为不受必要限度约束的防卫权，是在权利与权力的取舍之下，过分强调了权力的内涵，而忽视了权利的意蕴，不免失之偏颇。所以，对待第3款的性质的意义，从权利与权力的共容和谐的角度，我们可能会洞悉更为清晰的视景。另外，在正当防卫问题上权力与权利的矛盾亦可以视为权利与义务的对立统一。“因为法律对公民的人身财产等合法权益的保护具有普遍性，不法侵害行为人和防卫人的合法权益同等地受到法律的保护，法律赋予公民享有防卫权的同时，要求公民履行一定的义务，这一义务就是防卫必须在一定限度内进行。”[26]没有无义务的权利，也没有无权利的义务，将第3款视为不加限制的防卫权，显然是忽视了公民应尽的义务，使正当防卫权成为不受义务限制的绝对权力而走入极端。
[①]在新刑法典的起草修订过程中，关于如何强化对公民正当防卫权利进行保护和利用正当防卫对暴力侵害进行反击，曾存在诸多不同的意见。(参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，载《刑法问题与争鸣》(第二辑)，中国方正出版社2000年版，第360页。)从数次《刑法修订草案》(征求意见稿)所反映的内容来看，新刑法典第20条第3款的立法内容是在作了多次比较大的修订基础上确定的。(详细参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版。
[②] 当然也存在立法机关分享部分司法权的例外，如英国上议院享有一定程度的司法权，我国人民代表大会享有特赦权。
[③]“权力制约权力”方式指的是通过权力之间的相互制约来防止权力滥用。国家刑罚权属于国家权力的一部分，但它的界定与行使须分别由立法机关与司法机关来承担。详见罗树中：《刑法制约论》，中国方正出版社2000年版，第42页。
[④]苏力著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第249页。
[⑤] 陈兴良著：《刑法适用总论》(上册)，法律出版社1999年版，第371页；对这一问题，还有学者指出“1979年刑法的规定已经体现了正当防卫制度的精髓，从立法规律性来看，与1997年刑法这一制度的规定精神是基本一致的。” 请参看宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第141页。
[⑥]本条款可以清晰地折射出立法者在功利与正义的取舍之下，亲近功利的价值倾向。1979年刑法基本上是采取偏重正义而兼顾功利的立场，而1997年修订刑法典却主要是基于便利司法操作、限制司法权的功利考虑，更加关注功利，本款是一个很好的例证。关于本款背后所映射出的理念问题，笔者将下文阐述，在此不作详论。
[⑦]参见张莉、郑鸿鹄：《关于无限防卫权问题的再探讨》，载《政法学刊》2000年第2期。
[⑧] 第3款是指示司法者的注意规定，而不是修正了正当防卫基本规定(即第20条第1款与第2款)的特别规定。所谓注意规定是指“在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定，注意规定的设置没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据。”关于注意规定与特殊规定的论述，请参看张明楷：《简论“ 携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期。
[⑨]段立文：《对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完善》，载《法律科学》1998年第1期。
[⑩]2000年在中南政法学院召开的中国法学会诉讼法学会民事诉讼法委员会第三届民事诉讼法学研讨会(2000年4月21～22日)，集中讨论了制定一部《民事证据法》可行性等问题，有学者明确提出，制定《民事证据法》的根本目的就是通过明确立法的方式管住法官，即限制法官自由裁量权，这对于理解第3款中所反映的立法者限制司法者的意图不乏借鉴意义。
[11]刑法具有多种机能，其中得到大多数学者所认同的机能有三种：一是规制的机能，即刑法具有使犯罪行为的规范评价得以明确的机能；二是法益保护机能，即刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害或者威胁的机能；三是自由保障机能即刑法具有保障个人自由不受国家刑罚权恣意侵犯的机能。尤以法益保护机能与自由保障机能的对立统一受到学界的较多关注。
[12]参见宗建文：《刑法机能研究》，中国方正出版社2000年版，第25页。
[13] 陈兴良：《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载《刑事法评论》第1卷，但亦有学者认为中国目前所处的是政治国家第三领域、市民社会三足鼎立的多元社会。参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域》，载邓正来、［英］J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版。
[14]其实，刑法的正义性与功利性的冲突也是 刑法的正义性与秩序性(或称安全性)的矛盾的体现。美国法律哲学家埃德加·博登海默认为秩序与正义是理解与诠释法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的，事实上在其那本传世之作《法理学：法律哲学与法律方法》中，博登海默正是根据正义与秩序来演绎法律制度的。博氏理论架构中的秩序(或安全)作为一种关注如何保护人们免受侵略、抢劫和掠夺等行为的侵害的实质性价值与本文中所指称的功利价值实际上属同一范畴。参见［美］E· 博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页以下。
[15]参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。
[16]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，“第二版代前言”，第9页。
[17]一个时代有一个时代特定的价值取向，公正和功利作为社会活动一直追求的两种价值，二者的有机结合是人类的终极目标与理念。然而刑法的公正与功利如何结合，却是近现代刑法价值论的灵魂。也许不瘟不火、不偏不倚的契合只能停留在未曾实现过的理想层面，立法者必须面对现实作出艰难而苦涩的选择。凭心而论，修订后的刑法提交一份亲近功利、兼顾正义选择方案，这种安排的背后也折射出我们这个时代的特征。
[18]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，“第 二版代前言”，第1-10页。
[19]在防卫过当场合下，侵害人与防卫人的角色互换为我们研究防卫过当这种特殊的犯罪的生成模式提供了绝佳的进路。犯罪生成模式是我国犯罪学专家张远煌倡导提出的，在张教授那里，犯罪生成模式＝犯罪人人格＋罪前情景＋社会反应，罪前情景本质上是指激发犯罪动机和促成犯罪行为实施的一系列外部客观情况的综合(详细请参看张远煌：《罪前情景》，载《法商研究》1999年第3期)。张教授认为，防卫过当作为一种犯罪，它实质是在被害人(即不法侵害人)有一定过错的罪前情景作用下生成的。请参见张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第191页。
[20]罗尔斯在其经典巨著《正义论》中，所演绎的正义观的两个原则，其实质反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员所处于一种平等的地位的愿望，而在这其中，体现“合乎最少受惠者的 最大利益”则是正义的区别原则的精髓(参见［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1997年版，第71页以下)。在某种程度上，刑法规范作为一种制度安排方式，它也贯彻了正义的区别原则，正当防卫制度即是适例。
[21]参见祝尔军、王杰：《论无限防卫权》，载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版 社1998年版，第431页。有的学者将这种立法价值取向归结为守法公民人身权利价量的扩大，第3款的明示从某种意义上说明，法律对其保护的守法者的人身权益，作出了本质高于不法侵害者人身权益的功利评价。详细可参见屈学武：《正在行凶与无过当防卫权》，载单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第131页。
[22] 田宏杰：《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版，第254页。
[23]参见张贵成、刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第109页。
[24]在法学理论中，根据权利产生的原因不同，可将权利划分为原权和派生权(或称救济权)。原权指基于法律规范之确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称为第一权利。而派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利，也称为第二权利。而在正当防卫的场合下，防卫权的产生缘起于一定的不法侵害，本人或他人的人身或财产权利以及其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就衍生出了防卫权，因而，防卫权也可被视作第二权利。参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第319页。
[25]张明楷：《简论“ 携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期。张明楷：《简论“ 携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期。 权利和权力是法律上一对基本范畴，它们具有相互依存 、相互制约的密切关系。应当指出，两者的划分标准是多元的，而非一元的，这些标准依次是行为主体与行为属性、强制性、法律地位、对应关系、自由度、集散性等。参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第283页以下。但亦有学者指出权利与权力的区 分标准在于利益与财富的归属之不同，并进而认为，权利与权力的统一体应成为法理学的独立分析单元，颇有新意。参见童之伟：《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。但我们在此以强制性与集散性作为厘定权利与权力的标准，将正当防卫权作为权利与权力的对立统一的有机整体。
[26] 杨晋平：《无限防卫权的价值与完善》，载《刑法问题与争鸣》(第二辑)，中国方正出版社2000年版，第375页。
（郭泽强（1975—），男，汉族，安徽蚌埠人，武汉大学博士后研究人员；詹建红（1969—）男，湖北公安县人，佛山市中级人民法院法官，法学硕士）
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