[摘  要]  放风行为是一种比较常见的共犯行为，在刑法理论和司法实践中存在争议。笔者评析了大陆法系国家和有关地区的相关学说，立足于我国的犯罪构成理论，阐述了放风行为的法律性质和刑事责任。
[关键词]  放风行为 实行行为 帮助行为 共同犯罪 刑事责任

Abstract:  The act of keeping watch is a common behavior in joint crime. In the case of its legal character, there is still in controversy in theory and practice of the Chinese and foreign criminal law. The author comments on relative schools and doctrines in the countries and areas of continental law system. On the basis of the theory of Chinese criminal constituency, the article states the legal character and criminal responsibility of the act of keeping watch.
Key words: Act of keeping watch   Act of execution  Accessory behavior  Joint crime  Criminal responsibility


放风，又称望风、把风，指为进行秘密活动者在外守望、观察动静的行为。[1](P1214)在共同犯罪中，放风行为是一种比较常见的共犯行为，其法律性质的认定直接关系到实行犯与帮助犯的区别以及对实行行为本身的认识。但是，由于理论上对放风行为的性质存在争议，实践中，对此类案件认定存在差异，这直接影响到行为人刑事责任的轻重。因此，对这一问题的讨论具有理论和实践意义。本文在借鉴大陆法系相关国家和地区刑法理论的基础上，立足于我国的刑法理论和司法实践的要求，对这一问题略抒管见，以期对我国的刑法理论和实践有所裨益。

一、放风行为法律性质的理论论争和国外判例之态度
    共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，在刑法理论上，根据共同犯罪的形式，就有简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪的分类。所谓复杂的共同犯罪，是指共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪，[2](P524)放风行为就是其典型表现形式之一。但是，关于放风行为的法律性质，即放风行为究竟是犯罪的实行行为，还是帮助行为，在大陆法系国家和有关地区刑法理论上存在争议。一种观点认为，放风不属于实行行为的一部分，原则上是一种帮助行为；另一种观点主张，基于共同加工的意思，共谋分担共同行为一部分而放风时，是共同正犯。究其根源，在于对实行行为与帮助行为的区分标准存在不同认识。
     主观主义的共犯论认为，在共同犯罪中，原因与条件对于结果的发生均是等价的，根据犯罪的客观方面是不能区别共犯的。对共犯的区分应依据主观的标准，以行为人的目的、利益的差别探求共同正犯与从犯的区别。凡以犯罪的动作达成自己独立的目的、利益的是正犯；而在正犯的目的、利益支配下追求自己之目的者，是从犯。[3]（P308—309）因此，“把风行为的性质应就行为人之犯意决定之，若把风者以自己犯罪之意思而参与犯罪时，应视为正犯；否则为从犯。”[4]（P297—298）德国著名学者布黎就持此种认识。
     客观主义共犯论中的“时间说”主张，应以是犯罪实行中之帮助，还是犯罪实行前之帮助，作为区分正犯与从犯的标准。把风行为，由于其在他人犯罪实施之际予以帮助，自应为正犯与准正犯。[5]（P278—279）客观主义共犯论中的“行为说”（又称“构成要件说”）倡导，把风行为系于实施之际所为重要之帮助，尚非实施犯罪构成要件要素之行为，应为从犯。而客观主义共犯论中的“行为等价值说”则认为，“应以实施行为之价值判断，凡行为在客观上就行为之性质及价值可认为是实施行为者，为正犯；反之，自一般观念上如认为系限制从属的行为者，则为从犯。若逢起果条件之行为与排除妨果条件之行为并存时，则以起果条件之行为为实施，以排除妨果条件之行为为帮助。”[6]（P102）德国著名学者毕克•迈耶和日本学者泷川幸辰等持此种观点。
共同意思主体论强调，应以行为者实现犯罪事实是否担当重要任务作为区别正犯与从犯的标准，其中，有的从共谋共同正犯的概念出发，认为共谋者中一部分实施犯罪，其他人没有参与实施的共谋者，也都是共同正犯。所以，参与共谋担当把风的行为人，当然可以看作是共同正犯。[3]（P331）
     理论上，由于对放风行为的法律性质存在争论，在司法实务中，对放风行为的认定，不同国家和地区、即使是同一国家和地区的不同时期，其判例的立场也不尽一致。在日本，判例所采取的态度是，应根据不同的情况，研究不同事态中守望行为的具体意思，作出从犯或共同正犯的解释。赌博的守望行为属于从犯；而盗窃、强盗、杀人、骚乱的守望行为属于共同正犯。[7]（P378）我国台湾地区，在前期由于采用主观共犯论，认为把风行为成立共同正犯，如行为人于强盗时在门外守望，系为实行行为重要的组成部分，应成立共同正犯，而非帮助行为；而后期采用客观共犯论中的“行为说”，强调把风行为是帮助行为。如判例认为，强盗行为之构成，以实施强暴、胁迫或其他方法使被害人不能抗拒、而索取他人所有物或使其交付为要件，如仅在外把风，而未分担强暴、胁迫及劫取财物的行为，只不过是正犯实施中，为其排除妨碍的帮助行为；而现行刑法公布施行以后，由于理论上再次肯定主观主义共犯论的立场，认为以自己犯罪之意思，参与实施犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事前同谋而有其中一部分人实施犯罪之行为者，均为共同正犯。所以，台湾最高法院认为把风者如以自己犯罪意思而参与，应成立共同正犯。[5]（P278—279）
综上所述，在大陆法系的刑法理论和实践中，由于学者们对正犯与共犯，特别是正犯与帮助犯的区分标准存在不同认识，导致学者们对放风行为的法律性质的认识聚讼不休。主观主义共犯论、客观主义共犯论以及共同意思主体说从不同的角度揭示了放风行为的特征，对于丰富对放风行为法律性质的认识具有积极意义，但是，从合理解决放风行为的法律性质及刑事责任的角度看，以上学说不无商榷之处：
首先，犯罪是行为人主观方面和客观方面的有机统一，主观主义共犯论根本不顾行为人的客观行为特征，完全根据主观方面来区分正犯与共犯，在方法论上片面的。况且，“主观主义共犯论所主张的犯罪目的、犯罪利益只是参与共同犯罪的主观原因，属于犯罪动机的范畴，不具有决定犯罪形态的意义。”[8]（P154）所以，以放风行为人实施放风行为的主观动机寻求其法律性质，是不科学的。
     其次，客观共犯论中的“时间说”，如前所述，以行为人实行放风行为的时间来确定放风行为的法律性质，认为在事中予以帮助的，即为正犯，这不仅否认了实行行为的定型性，也否认了事中帮助犯存在的可能性，与大陆法系和我国的刑事立法不符，故不足取；而客观主义共犯论中的“行为等价值说” 以完成犯罪行为的实际效果作为区别正犯与从犯的标准，在大陆法系有关国家的立法体例下 ，该说对于合理解决共谋共同犯罪、事前存在分工的共同犯罪以及有组织的共同犯罪中的幕后指使者的刑事责任具有合理性，但是仅仅以放风行为对犯罪的实施或完成是否与实行行为等价来认定其法律性质，在罪刑法定主义时代，这种理解也难为坚持传统构成要件定型说的学者们接受。
至于共同意思主体说对放风行为法律性质的上述认识，正如日本著名刑法学家大冢仁教授所评价的那样，“……一般说来，仅仅把风行为，与其说是符合基本的构成要件的实行行为，不如视为帮助行为。判例的基本立场虽是以共谋共同正犯概念为前提的当然结论，然而在使共同正犯与从犯的类型的意义变的模糊起来这点来说，是失当的。”[3]（P331—332）
相比之下，根据我国刑法对共同犯罪人分类的实际情况和司法实践的要求，笔者赞同“行为说”或“构成要件说”的观点，认为实行行为是指实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为。
二、放风行为法律性质再认识及其刑事责任的实现
     我国刑法对共同犯罪人的分类采用四分法，即分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这种分类法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，同时兼采共同犯罪人的分工情况。而在我国的司法实践中，司法机关在认定共犯人行为的社会危害性程度大小时，一般也是先看行为人是实行犯、帮助犯，还是教唆犯、组织犯，然后再分析他们在共同犯罪中所起的作用大小，进而认定为是主犯、从犯还是胁从犯。因而正确认定放风行为的法律性质，即放风行为是属于实行行为还是非实行行为，在我国，对于合理解决行为人刑事责任仍然具有理论和实践意义。在我国刑法理论上，学者们对于共同犯罪的认识，大都坚持主客观相统一的原则，认为共同犯罪是主观上共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为的辩证统一，但在此前提下，对放风行为法律性质的认识仍然存在意见分歧。如有的学者认为，“事中帮助行为主要指在实施犯罪活动的过程中进行帮助，这种情况只存在少数犯罪中。在大多数情况下，如果亲临犯罪现场进行帮助，就属于实行犯。”[9]（P104）而有的学者主张，“把风放哨行为不是共同犯罪实行行为，仅仅把风放哨不会直接侵犯犯罪客体、危害社会。把风放哨不是犯罪构成要件的行为，当然不是实行行为。”[10]（P234）
     犯罪构成是认定某一行为是否构成犯罪以及构成何种形式犯罪的基本依据，因此，对放风行为法律性质的认识也必须从我国犯罪构成的一般理论入手。根据我国犯罪构成的一般理论，笔者认为，前述两种观点都是值得商榷的，就第一种见解而言，它是客观主义共犯论中的“时间说”在我国共犯论中的折射和反映，其不科学性已如上所述；而第二种观点以犯罪构成为基础，虽然认识到了实行行为的定型性，但却忽视了放风行为性质的多元特征，也与我国刑事立法不符，失之片面。
我认为，在一般情况下，由于放风行为本身不可能对法益造成直接侵害，而在客观上对大都只是对犯罪的实现起到了加功或加担的作用，因此，对于此种放风行为不宜认定为犯罪的实行行为，而应当是帮助行为，对行为人应当以从犯论处。但是，由于刑法本身规定不同，放风行为在不同的共同犯罪中所处的地位和作用也存在差异，因此，放风行为法律性质也不可一概而论。具体而言，其性质还可能存在以下几种情况：
其一，在有组织犯罪或犯罪集团中，若行为人实施组织行为之后，按照分工，组织者又实施了放风行为，这就成立共同犯罪中的组织行为与帮助行为的竞合。根据犯罪竞合的一般理论，当共同犯罪一个人外观上具有数个共同犯罪行为时，由于该数个共同犯罪行为具有相同的罪质，因此，不以数罪论，而应视为吸收犯。在这种情形下，事中的放风行为被事前的组织行为所吸收，失去了独立评价的意义。根据我国刑法第26条第1款至第3款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的是主犯，对其首要分子按犯罪集团所犯全部罪处罚。因此，该种情况其行为自应以组织行为论。
     其二，在事前有共谋的共同犯罪中，若行为人实施教唆行为并使他人产生犯罪意图后，进而实施了放风行为的，这就成立教唆行为与帮助行为的竞合。按照高度行为吸收低度行为的原则，应以教唆行为论。根据我国刑法29条第1款之规定，教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。反之，如果他人事前已存在犯罪意图，行为人仍然为其把风放哨，随后又为其撑腰打气、站脚助威，在这种情况下，行为人实施的是帮助行为，并且是双重帮助行为，以帮助行为论处，根据我国刑法第27条之规定，按从犯论罪，但应当从重处罚。
    其三、根据刑法的规定，即使行为人实施的是帮助他人犯罪的行为，但如果刑法分则已将其规定为独立的犯罪，此种情形下，该行为在刑法上应当视为犯罪的实行行为，已不再是帮助行为。如我国刑法第383条第3款规定的协助组织卖淫罪。该罪处罚的行为就是为他人组织卖淫进行“协助”行为，而协助行为当然包括组织卖淫活动的放风行为。此种情形下本属帮助性质的放风行为由于刑法的特别规定，而成为犯罪的实行行为。因此，对于该种场合的放风行为人应当以正犯论处。
    其四、从放风行为的自然属性上讲，系为一种消极排除妨碍的行为。若行为人为了抗拒抓捕和保证犯罪行为的顺利实施，在放风的过程中，在共同犯罪意思支配之下，进而又实施了其他的侵害行为，那么，放风行为的性质就会发生转变。如甲、乙共谋盗窃丙的财物，甲负责窃取财物，乙负责把风放哨，在主人丙发现的情况下，为了保证犯罪得以完成，乙对丙实施了暴力行为，从而使甲窃取财物的行为得逞。在这种情形下，乙放风行为的性质发生了根本的变化，已不再是单纯的帮助行为，而成为构成共同抢劫罪不可缺少的手段行为，即成为共同实行行为的有机组成部分。根据“部分行为全体责任”的一般原则，行为人必须对全部的犯罪事实承担责任，至于是主要实行犯（主犯），还是次要实行犯（从犯），则应根据其实行行为的具体情况具体分析。
其五、在片面共犯的场合。由于大多数情况下放风行为本身不具有实行行为的性质，片面共同实行犯自当难以成立；但行为人在明知他人犯罪的情况下，积极地配合他人犯罪的完成而为其放风，由于行为人主观上帮助意思和客观上加功行为的存在，故片面从犯是可以成立的。对帮助行为之人，应以从犯论处。
其六、在间接正犯 的情形下，一般认为，由于被利用者不具有刑法规范评价的意义，实际上等于行为人利用工具亲自实施犯罪，此种场合下，即使利用者实施的是放风行为，但其行为仍具有实行行为的性质，对其应以单独正犯论处。
再有，认定放风行为性质和刑事责任，与其相关联的还有共同犯罪中行为过剩问题。所谓共同犯罪中行为过剩，是指在共同犯罪的过程中，有的共同犯罪人超出共同犯罪故意，单独实施另外犯罪的情况。在此具体表现为，放风的行为人的行为过剩和其他实行行为人的行为过剩两种情形。根据主客观相统一原则，对于过剩部分，由于原共同犯罪人之间不存在共同的犯罪故意，自当难以成立共同犯罪，只能由实施行为者单独承担刑事责任。
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（作者系北师大刑科院博士后研究人员）