累犯制度是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度，从累犯制度所要求的刑罚条件及刑罚执行状况来看，很明显，都是基于自然人犯罪主体而规定的。因为，只有自然人才能被判处有期徒刑以上的刑罚，而且，这里所谓的“刑罚执行完毕或赦免”，指的是主刑的执行完毕或者被赦免，不包括附加刑在内。但对单位实体本身适用的刑罚只有作为附加刑的罚金刑，单位不可能被判处有期徒刑以上刑罚。因此，仅就累犯针对的犯罪主体来看，单位犯罪难以简单套用总则关于一般累犯的规定，说明我国刑法典中尚无关于单位累犯的规定。

   刑法的累犯制度未包含单位累犯，这不能不说是立法的一大缺憾。但刑法理论不应停留在实为的层次，即注释刑法规定的含义，而应提高到当为的层次，即论证刑法规定的合理性。因此，呼吁在刑法典中确立单位累犯制度以及如何建构单位累犯制度，是刑事立法对理论研究提出的必然要求。

对此，可以从事实和理论两个方面来说明，首先，从事实上讲，在新的历史条件下，单位犯罪已呈递增和重犯率上升趋势。对已经受过一定刑罚处罚的犯罪单位来说，它们完全有可能为了获得更多的非法利益，而再次走上违反犯罪的道路，换言之，事实上存在着“单位累犯”的情况。如果不在立法上对此加以承认，无异于产生了法律适用的盲区，加之单位犯罪有自然人犯罪不具有的优势，单位重新犯罪的社会危害性要远远超过自然人重新犯罪。对此，若仍按照初犯施加刑罚，则不仅削弱刑罚的预防犯罪作用，而且与罪刑相适应的刑法原则相悖，相反还会纵容和助推单位犯罪。鉴于此，建立单位累犯制度，有效地预防和惩罚单位犯罪，已势在必行。

   其次，从理论上讲，我国刑法已经承认单位能够成为犯罪主体，这是单位构成累犯的前提，既然单位能够成为犯罪主体，单位就有可能构成累犯。虽然，现行累犯制度之刑度条件要求前后罪均必须是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，而单位犯罪，就单位而言只是罚金刑，因而不能满足该条件，但是应认识到，现行的累犯制度是由1979年刑法典转化而来，在立法设置之初根本就未充分考虑单位能否构成累犯的问题，其刑度条件完全是为自然人犯罪设置的。基于此，现行的累犯构成条件不适用于单位犯罪，并不能成为单位在法理上不能成为累犯的理由。[1]

至于在初次和再次犯罪的直接责任人员不同的情况下，根据人格社会系统责任论，“法人刑事责任的本质是整体责任，法人成员是否负刑事责任，并不是追究法人刑事责任的必要条件，恰恰相反，法人构成犯罪，才是追究法人内部成员刑事责任的依据和必要前提”。[2]“法人所犯前后罪的具体意思表达者和行为实施者虽然不同，但他们都为同一法人谋利益，都在同一法人的职务范围内以法人名义实施犯罪，他们的行为后果都应由同一法人承担，因此，有前科的法人并不因为它的具体意思表达者和行为实施者的改变而不构成累犯。”[3]

   既然从事实上分析，单位犯罪较自然人犯罪，在犯罪行为所反映出的现实社会危害性和人身危险性上并无二异，从理论上分析，单位累犯的成立符合制度合理性，那么对并行的两种犯罪主体，同一制度的适用就不应该厚此薄彼。因此，创建单位累犯制度为刑事立法所需。从其他国家的立法例来看，法国刑法中对单位犯罪作了明确的规定：“法人因法律规定当处自然人70万法郎罚金之重罪或轻罪已经最终确定判决，又因重罪应负刑事责任者，适用之罚金最高比率为惩治该重罪的法律所定最高罚金的10倍。”这就意味着在立法上承认单位累犯是完全可行的。同时，也可以肯定，单位累犯制度不应成为自然人累犯制度的克隆产物，它应具有与单位犯罪自身特点所符合的特异之处，例如自然人累犯成立的前提是行为人执行了“有期徒刑以上刑罚”，而单位犯罪还涉及到罚金刑的问题，这些特异之处恰恰应成为设立单位累犯制度的缘起，而不是设立单位累犯制度不可逾越的障碍。

   刑事立法应该本着预防单位累犯的需要，根据累犯的一般原理，并参照自然人累犯的立法理论和立法技术，为单位累犯量身定做其构成条件，设置适用于单位累犯的具体法律规定或者特别法律规定。

1．罪过条件

   我国新刑法对自然人累犯的罪过条件均要求自然人是故意犯罪，前后罪有一罪出于过失所犯，都不能认定为累犯。但对于单位累犯，有学者提出单位累犯制度的罪过可以是前后罪皆为过失的单位犯罪。理由是“有些单位过失犯罪的社会危害性并不逊于单位故意犯罪。如果因过失而犯罪的单位成功逃脱单位累犯制度的制裁，难免不会导致犯罪单位依旧人浮于事，造成对社会及公众利益一次又一次的侵害。”[4]

   对此，笔者有不同看法，因为，第一，累犯的处罚机制主要在于惩治行为人的主观恶性，我国刑法规定累犯制度，是因为“犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。”[5]即我们说的严惩“累教不改”，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，应予重判，而只有故意犯罪才能充分体现这一点，单位只有在故意的罪过心理支配下实施的行为才具有严重的主观恶性，否则，单位累犯制度就失去了存在的根据。第二，因为累犯的处罚更为严厉，如果将普通单位累犯的罪过扩展到过失，则难免与刑法的谦抑性相抵触，扩大了打击面，也会丧失处罚累犯的刑罚效果。

2．刑罚条件

   我国的单位犯罪存在两种处罚方式：一种是双罚制，另一种是单罚制。那么单位累犯制度应当以对单位，还是对单位主管人员和直接责任人员所判处的刑罚为基准呢？

对此有不同的观点，有学者认为：“单位累犯的处罚条件应是同时对此两个部门都提出要求，如直接责任人员在单位所犯前后罪中都应承担有期徒刑以上刑罚且犯罪单位在前后罪中都应承担一定数额以上的罚金刑或某种自由刑以上的刑罚”，[6]有学者主张：“前罪和后罪必须都是判处有期徒刑以上刑罚”；也有学者提出：“单位累犯的前后两罪应以单位受到的刑罚处遇为准，不应以直接负责的主管人员和其他直接责任人员所受到的处遇为准”。[7]

   对此，笔者以为，单位累犯成立所要求的罪质条件的标准，解决的是单位所犯前后罪是否严重的问题，因此，我们在设定刑罚条件时，应该以此作为考虑的原则。

   在对单位实行双罚制的场合，由于单位和直接责任人员共同分担了单位整体应负的刑事责任，这是一种内部的刑事责任的分担，就外部而言，仍然只有一个犯罪主体，是一种统一的单位刑事责任。我们用来作为单位累犯刑罚条件最低要求的刑罚，应是犯罪单位刑罚的整体，而非作为其组成部分的直接责任人员的刑罚，也非仅仅是依据对犯罪单位所处以的罚金刑。因此，衡量单位犯罪是否严重的标准，应该涵括对单位的罚金刑额度以及对直接责任人员的处罚两个方面，缺一都不能准确地说明该单位犯罪的严重程度。

   在单罚制的情况下，由于我国实施的是代罚制，即仅对犯罪单位的直接责任人员施加刑罚措施，不再对单位处以罚金刑。因此，我们在考察单位累犯的刑罚条件时，就找不到对单位处罚的罚金额度标准。对此，国内有不少学者提出废除单罚制，认为既然是单位犯罪，就必须要求单位作为独立的主体来承担刑事责任，不应仅要求自然人承担刑事责任，[8]我国刑法规定对单位犯罪适用单罚制是立法上的权宜之计，是相关刑法理论和立法不完善的表现，因此，在相关较为完善的立法出台以前，对这一类单位犯罪是否构成累犯的问题，应适用我国刑法中关于自然人累犯的规定。[9]针对此问题，笔者的看法是，我国刑法对单位犯罪的处罚采用单罚制，仅在少数条文中得到体现。刑法具体规定了两种情况：一是单位过失犯罪。如刑法第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪。在这类犯罪中，虽然因单位成员的行为过失而使单位存在有过失的过错，但最主要的责任在单位成员，且单位利益也已经因这种过失而实际受损，鉴于此，不宜再对单位施以刑罚。二是单位处以罚金后有损于第三人的合法权益，如第161条提供虚假财会报告罪、第162条妨害清算罪。由于公司、企业的行为已经侵害了股东、债权人或者他人的利益，如果再对公司处以罚金，造成的实际损害实质上仍是由股东、债权人或者其他人来承担。可见，我国刑法保留单罚制，是有其原由的，在此且不谈应否废除单罚制的问题，针对单罚制的情况，如何设置刑罚条件，笔者建议就以犯罪单位的直接责任人员所受的刑罚作为标准即可，但是，必须澄清的是，这样处理的理由，并非如上文提到有学者所认为的是适用了刑法中关于自然人累犯的规定，因为，既然我们在探讨单位累犯制度，就不应把单位累犯混同于自然人累犯。而且，我们这么做与前述的双罚制中刑罚条件的设置原理是一致的，因为，我们仍然是坚持了将犯罪单位作为承担刑事责任的载体，而且是一个整体，只是在单罚制情况下，在内部仅仅由直接责任人员分担刑事责任而已。所以，用这种理论来解释单位累犯的刑罚条件是完全合理且外延周全的。

   现在，判断单位累犯的刑罚基准的原理得以疏通，但是，由于我国采用双罚制和单罚制混合的处罚机制，且单位累犯又涉及前后罪的问题，所以，判断单位累犯的刑罚条件还是应该具体分析。第一，前后罪均是采用双罚制的情况，既要满足前后罪中对单位所判处的罚金刑达到了一定额度（罚金数额的大小可以规定为，前后罪都须是判处罚金10万元以上的较重罪），又要满足前后罪中对直接责任人员所判处的刑罚达到一定程度，（不一定是有期徒刑以上刑罚，可以提高标准，设定具体的年限，也可以降低标准，低于有期徒刑，在具体的自由刑限度上，可以进一步探讨）。当然，后罪中的刑罚是指应当被判处的刑罚，而且，并不受前后罪中直接责任人员发生变更的影响；第二，前后两罪分别是单罚制或双罚制的情况，采用双罚制的犯罪中，对犯罪单位所判处的罚金刑需要达到一定额度，而前后两罪中直接责任人员都必须被判处某种自由刑以上的刑罚，同样，后罪中的刑罚仅指应当判处的刑罚；第三，前后罪均是采用单罚制的情况就较为简单，只要前罪中直接责任人员被判处的一定的自由刑，在后罪中的直接责任人员又应当被判处一定量的刑罚的，即可构成单位累犯。

3．时间条件

   探讨单位累犯的时间条件，应当主要考虑单位累犯的社会危害性及预防单位犯罪的现实需要。自然人累犯制度的时间条件是前后罪相隔5年，单位较之自然人犯罪具有更大的危害社会的潜力，而累犯的时间条件之要求应该与累犯的社会危害性大小及预防犯罪需要程度成反比，所以单位累犯前后两罪的时间间隔不能太长，当然也不能过短，否则有司法资源浪费之嫌，所以，笔者认为前后罪相隔5年还是恰当的。

   当然，还涉及到时间的起算问题，对此，有学者提出，因为对犯罪单位适用的是罚金刑，其执行是否完毕，并不影响单位累犯的构成，因此单位后罪的发生，不必在“刑罚执行完毕或赦免后”，只需“判决生效后”即可。[10]也有学者认为，应将单位累犯时间条件的起算点表述为：“罚金刑执行完毕、被赦免或免除”。因为罚金刑也存在执行完毕、被赦免、被免除的情况，尤其是加上“被免除”的规定，我国刑法第53条就明文规定：“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸交纳确有困难的，可以酌情减少或免除”。可见罚金刑被免除于法有据。[11]

   对此，笔者认为应分情况说明，因为按照笔者前文的观点，在确定单位累犯的刑罚标准时，是具体分为单罚制和双罚制的不同条件的，在前罪是采用单罚制的情况下，与自然人累犯的时间条件的规定应该是相同的，即在受罚的直接责任人员的“刑罚执行完毕或者赦免以后”。在前罪是双罚制的场合，要考虑对单位的处罚和对直接责任人员处以的自由刑的情况。对于犯罪单位执行的罚金刑而言，应按“判决生效后”作为起算点，这是因为，罚金刑的执行与自由刑的执行还是有一定差别的，罚金刑执行的时限从强迫度上讲，不及自由刑，如果犯罪单位因为主观或客观因素而迟迟未执行完罚金刑，在此期间又犯罪，对该单位若不以累犯处罚，明显有失公正，且易出现规避法律的现象。而对于直接责任人员受到的自由刑的处罚而言，则仍应按照“刑罚执行完毕或者赦免以后”，作为起算点。由于对单位处以罚金刑的判决的时间一定早于对直接责任人员处以的自由刑执行完毕或者被赦免的时间，因此，在前罪采用双罚制时，仍然是以受罚的直接责任人员的“刑罚执行完毕或者赦免以后”作为单位累犯的时间条件的起算点的。

  我国新刑法关于自然人累犯制度采用了混合累犯制，即包括普通累犯和特别累犯。笔者认为，在创制单位累犯时，也应采用混合制，因为，从实践中看，单位实施毒P和走私犯罪愈来愈猖獗，有将毒P、走私等严重性犯罪上升为特殊单位累犯的需要。有人认为，1990年《关于禁毒的决定》成为我国首例规定单位也可构成毒P累犯的刑事立法。1997年刑法修订后，该决定的内容体现于刑法第356条的规定中，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒P罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。[12]虽然我并不赞同这是表明我国已有单位累犯的法律依据，但我以为这恰恰说明了刑事立法有严惩多次实施毒P犯罪的单位的需要。

我国刑法规定的对单位实施走私和毒P犯罪的处罚都采用的是双罚制，但是特殊单位累犯的构成要件较一般单位累犯是不同的，参照我国刑法对特殊自然人累犯的规定，特殊单位累犯的成立只需要：单位因毒P犯罪、走私犯罪被判处刑罚，经人民法院正式判决生效后，在任何时间里再犯毒P、走私犯罪的。

   单位被判处一定额度的罚金刑，或者其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处一定刑期的自由刑以上的刑罚，经人民法院正是判决生效后，在其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，再犯应判处该单位一定额度的罚金刑，或者应当处以其直接负责的主管人员或其他直接责任人员一定刑期的自由刑以上的刑罚之罪的，是单位累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪出外。

单位因毒P犯罪、走私犯罪被判处刑罚，经人民法院正式判决生效后，在任何时间里再犯毒P、走私犯罪的，都已单位累犯论处。

   对单位累犯施以从重处罚，是仅对单位适用较重的罚金刑，还是既对单位适用较重的罚金刑，又对单位的直接责任人员或主管人员适用较重的刑罚，存有异议。有学者认为在双罚制的情况下，刑法对单位行为的否定性评价及其不利后果是由单位实体和单位的直接责任人员或主管人员共同承担的，因此，在对单位适用从重的处罚原则时，单位的直接责任人员或主管人员当然要承担在刑罚处罚上的较重的后果。[13]对此观点，笔者认为具有相当的合理性，对犯罪的单位从重处罚是毫无疑问的，因为该单位的人格主体在前后罪中是一致的，所以对单位自身的从重处罚就意味着罚金数额的增大。但是若出现单位内部的直接责任人员变更的情况下，对后罪中直接责任人员的处罚是否还应该从重呢？如果要对变更后的直接责任人员从重处罚，是否会违反罪责自负的原则，在该直接责任人员并无犯罪前科的情况下仍然对其从重处罚，是否有罪不当罚之嫌呢？

对此，笔者的看法是，对单位累犯的评定，就必然要求对该犯罪主体从重处罚，而对单位犯罪处罚又包括对单位的罚金刑处罚和对其直接责任人员的自由刑处罚两个方面，那么对直接责任人员的处罚结果中也须要体现从重原则。即使在前后罪中的直接责任人员有所变更的情况下，对后罪中的直接责任人员也应该从重，因为，第一，我们并非是对该自然人犯罪的从重处罚，而是对已经评定为累犯的单位从重处罚，其中的直接责人人员只是在承担加重后果而已。第二，从公正角度讲，虽然单位的直接责任人员有所改变，但是该单位主体没变，变更后的直接责任人员同样应该承受该单位前罪的刑事法律后果。包括可能构成累犯的从重处罚结果。第三，若不对该直接责任人员从重处罚，仅对犯罪单位增大罚金刑额度，在采用单罚制的情况下，就不能体现对单位累犯的从重处罚原则，那么评定单位累犯也就毫无意义。

由于犯罪单位中的“直接责任人员”可能还有自然人犯罪前科，因此对其的处罚就较为复杂，应区分几种情况，第一，该人员，如果有自然人犯罪前科，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后5年内再犯单位之罪，而后罪中对该人员应判处有期徒刑以上刑罚的，则对该人员按一般累犯的处罚原则处罚，即使后罪并不构成单位累犯。第二，该人员，如果有自然人犯罪前科，但是被判处的并非有期徒刑以上刑罚，或者是在刑罚执行完毕或赦免后5年之后再犯单位之罪，则对该人员不按累犯处罚。第四，该人员作为单位犯罪的“直接责任人员”，判处了刑罚，又在刑罚执行完毕或赦免后5年内第二次成为单位犯罪的“直接责任人员”，并应被处一定刑罚，即使后一单位犯罪主体与前罪主体不同，从而不构成单位累犯，但对该人员仍按一般累犯的处罚原则处罚，当然若后一单位犯罪是在该人员前罪中的刑罚执行完毕或赦免后5年之后实施的，则对该人员不按累犯处罚。

 由于单位可能存在合并和分立的情况，因此，在探讨单位累犯时还需考虑单位变更后的应对措施。

1．单位合并

单位合并分为吸收合并和新设合并，对这两种情况要区别对待，例如：A单位吸收B单位，A单位为初犯的，若其再犯应构成单位累犯，B单位以前无初犯，则不构成累犯；A单位和B单位合并为新的单位C，即使A单位和B单位都为初犯，C单位也不能成为累犯。

2．单位分立

单位分立的，也有派生分立和新设分立的不同情况，例如：A单位派生出B单位，A单位为初犯的，若其再犯应构成单位累犯，B单位则不构成累犯；A单位新设分立为B单位和C单位，若A单位为初犯，即使B单位或C单位实施了犯罪，B单位和C单位都不构成累犯。

以上的处理方法是严格按照单位的意志机关是否变更和存在来决定的，符合罪责自负原则和累犯惩治主观恶性严重的原则，当然，这种区别对待，很有可能出现某些单位为规避法律而进行故意合并或分立的现象，对此，若有充分证据证明，则可仍以单位累犯论处。[14]