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中国作证制度之三大怪现状评析

发表时间：2008/9/30 22:31:53　来源：

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中国作证制度之三大怪现状评析
龙宗智



证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措置。然而，由于各种原因，我国目前的证人不出庭成为常例，并由此形成中国作证制度的三大怪现状：其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证在目前的刑事审判中，证人出庭率很低。虽然缺乏全国性的统计资料，但据一些局部性资料判断，证人到庭率不超过5%。也就是说，大多数，甚至绝大多数证人可以不到法庭作证，即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾。在我们大力贯彻“依法治国，建立社会主义法治国家”方针的情况下，在现代各国法院权威受到普遍尊重的世界性场景中，这种无视法院权威的状况可以说是十分惊人。然而，由证人不到庭现象得出证人不作证的结论就大谬不然了。因为在不向法庭作证的同时，证人却鲜有不向警察和检察官作证的。警察通知证人到公安局或派出所接受询问，一般说来证人都会按时赶到，老实接受询问。因此，在我国刑事法庭，虽然证人不到庭，但侦查阶段警察询问获得的书面证言却总是不会缺少。证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国实行的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是：证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓我国作证制度之一大怪现状。为什么出现上述现象？首先，这是因为强制力量上的差异。一方面，法院缺乏权威。由于法院缺乏惩治不到庭证人的手段，使有关法律中对证人出庭作证的要求成为一种仅具象征意义而缺乏实效性的宣言。另一方面，由于警察和检察官手中具有强制性力量，并且可以采用多种方式使这种强制变为现实，他们的强大能力足以使任何公民感到威慑，因此，证人少有不应召向警察和检察官作证的。其次，这是中国刑事诉讼中作证制度的设置为这种奇特现象的发生提供了基础。刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这里虽然没有说明向谁作证，但同法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”参照这一规定以及第49条关于公、检、法机关应当保障证人及其近亲属安全的规定，证人负有向法、检、公三个机关作证的义务，而不仅仅是向法院作证的义务。这也是我国刑事诉讼中通行多年的，甚至被视为天经地义的观念。然而，这一观念和相关的制度是可以质疑的。现代各国刑事侦查制度，通行一条基本原则：“强制侦查法定原则”又称“司法令状主义”。即警察和检察官进行的证据调查，应当是一种不侵害公民权利，不具备强制性的“任意侦查”，如果要采用强制性措施，包括强制证人提供证言，通常情况下，需要取得司法批准令状，或者由法院直接实施，再或者由法律授权的具有司法性质的单位或个人实施，如美国的大陪审团，法国的预审法官。因此，日本刑诉法第143条规定，“法院，除有本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问”。而警察、检察官则只能在法律或法院授权的意义上才具有这样的权力。为什么原则上只能强制公民向法院作证，理由有二：其一，法院是案件的审理和判决主体，证人只能是法庭的证人，而不是诉讼之任何一方的证人（虽然他可以由诉讼之一方提出，并依其作证性质作出控方证人或辩方证人的区分）。其二，控辩方在诉讼中存在形式上平等的关系，就像辩护方不能强制公民向其作证一样，控诉方通常也不具有这种强制力量，只有中立和独立的法院才能赋予他们这种权力。在我国刑事诉讼中，警察和检察官具有直接实施强制取证的能力，这是因为我国刑事诉讼奉行的是“诉讼阶段论”而非“审判中心论”。公、检、法都被视为国家的刑事司法机关，分工负责，相互配合制约，因此证人对这三家都有作证的义务。只有辩护律师的调查取证不具备任何强制性，而且法律明示，经证人同意（对被害人、其近亲属以及被害人提供的证人还须检察院、法院许可），才能向他们进行调查。这种“诉讼阶段论”，必然造成担当搜集证据查明事实责任，采用行政性手段的侦查阶段，在案件处理过程中具有决定性的作用。造成三机关的平分秋色，造成法院权威的失落。因此，证人不向法庭而向警、检官员作证，就成了这一诉讼体制中的常态性现象。其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌证人不出庭的情况下，要有效定罪，必然就会大量采用庭前，尤其是侦查阶段警察制作的书面证言。因此而造成书面证言在庭审中通行无忌。笔者称其为第二大怪现状，是因为我国刑事庭审中使用书面证言在两个方面不同寻常：一是书面证言使用的普遍性世所罕见。也就是说，大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普遍最大量的一类证据，法院判决往往就是建立在这些书面证言的基础上。日本学者曾批评日本刑事审判是“书面证言中心主义”，然而，和中国刑事审判相比，可谓“小巫见大巫”。因为日本刑事诉讼中确认并贯彻“排除传闻证据”规则，只不过以“双方的合意”等条件扩大了例外使用书面证言的范围。而在中国目前的刑事审判中，“排除传闻证据”规则并无存在余地。二是法律对书面证言的使用未作任何限制，这也可以说是在实行现代诉讼制度的各国中绝无仅有。我国刑事审判，在书面证言“常态化”的同时，对书面证言的运用，又未规定必要的限制条件。刑诉法第157条规定，“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。”也就是说，只要证人不到庭，其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言的情况，违背了现代诉讼制度最基本的要求。如上所述，现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接言词原则，排除任何不能经过法庭质证的“传闻证据”，包括庭前获取的书面证言。这一规则的基本内容各国相同，但在大陆法系国家，一般表述为“直接、言词原则”，而在英美，则被称为“排除传闻证据规则”。排除传闻证据，是英美证据法中最重要的规则。当然，考虑到现实可行性，言词原则或排除传闻证据规则也有某些例外。从法理上看，例外使用书面证言需符合两个基本条件，第一是必要性，即证人确实无法到庭陈述；第二是“真实性的情况保障”，即证言笔录本身不能证明自己的可靠性，而必须以其他方式对其可靠性作出证明。如伴有全程录相的书面证言，在中立的法官面前所作的陈述笔录，以及经诉讼对方审查后同意或无异议的书面证言等。然而，在我国刑事诉讼中，对这种“真实性的情况保障”未作任何规定。不仅重大和特别严重的案件（如死刑案件）可以凭一般的书面证言定案，而且双方有原则分岐，内容很不确定的证人笔录，也可以交由法官自由取舍，使其作为定案根据。使用缺乏真实性保障的书面证言定案，很可能造成认定事实错误以及判决的错误。而坚持作证的言词原则，禁止使用缺乏真实性保障的书面证词，正是从经验和理性中获得的诉讼中证据使用的基本要求。其三，警察不作证警察不作证的第一层意思是我国的警察一般不到法庭作证，尤其是他们不会应辩护方的要求到庭作证。第二层意思是指，即使警察出具书面证言，常常也不是警察的证词，而是以某某刑警队、某某派出所的名义出具的证明材料。有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某投案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”等。一位法院分管刑事的副院长曾对我说，我们在判决书中对这类证据不好表述，它既不是证人证言，又不是书证，只好称：“以上事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言，以及某某派出所关于被告人投案的证明等证据证实”，云云。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。因为作为证明对象的案件中的某些实体问题和程序问题需要警察来证明。在有些情况下，他们的证人作用是必不可少和不可替代的。例如，关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况，以及关于侦查过程中的有关情况，如物证搜集、口供获得的过程与方法等。英美法谚称：“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必须根据法庭传召出庭作证。美国辛普森杀人案，负责侦办的富尔曼警官，即使被辩护方律师攻击为现代社会的“希特勒”（种族主义者），也只得应法庭传召出庭，就物证搜集等情况作证，不敢有所怠慢。法学博士刘仁文曾谈及香港警察向法庭作证的情况。他说：“我曾私下与香港的一些警察朋友就此展开讨论，问及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作证，他们回答说，那是绝对不可以的，如果你这样做，法官只消一状告到警务处长那里，你就立刻会丢了饭碗。当笔者告诉他们我见过的一些警察几乎从不出庭作证，法院不习惯甚至不太敢‘命令’警察出庭作证，即使‘命令’警察出庭作证，如果不出庭作证，也拿他无可奈何时，香港警方的朋友开玩笑地说，他们真羡慕内地的同行。” 警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上也无警察的落名，既节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的尴尬包括对警察威权和证词可靠性的质疑，同时还可以避开伪证责任等麻烦。然而，使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，却带来司法不公正的风险。同时，这种“警察特权”也是对法治的一个反讽。如果一个社会中的法官们不便、不愿，甚至不敢传召警察出庭作证，那么任何具有一般法治意识的外部观察者都会说，这是一个警察社会而不是法治社会。中国作证制度上的上述三大怪现状，反映了中国司法制度在观念和制度上的重大缺失。首先是观念的缺失。一是审判公正观念的缺失。在审判中实行直接言词原则，使证据都经过法庭质证，这是审判公正的基本要求。证人包括警察证人不出庭，大量使用书面证言的做法，违背了司法的规律，造成明显的程序不公正乃至实体的不公正。在我国刑事诉讼中，目前大量案件甚至最严重的案件靠书面证言定案，存在司法不公正的严重危险，因为这些证言的来源是不可靠的。直接使用这种证言定案的做法建立在对取证人高度信赖的基础上。然而，现代司法制度甚至政治制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信官员认知上的全知全能，不相信官员人性上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意地或过失地犯错误，因此必须建立一种制度性防范保障机制，如审判中的质证制度，当庭直接审查等，而不是对侦查阶段行政性操作结果的照单全收。二是人权保护观念的缺失。出现上述现象的另一个十分重要的原因，是司法官员注重对犯罪的控制而忽略对人权的保障。因为证人不出庭，庭前侦查阶段取得的有利指控的证言才能作为定案的依据，由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害。因此，实际上控诉方有时会有意无意地鼓励证人不出庭。此外，证人出庭会提高诉讼的成本，降低审判的效率，也使司法人员容易采取直接采用书面证言的“简化”的做法。然而，这种有利控诉而不利辩护的偏向，忽视了诉讼的公正和被告的权利。包括忽视了被告在诉讼中的一项重要权利：面对并询问证人尤其是反对自己的证人。这是一项被国际法律文件普遍认可的被告的基本权利。然而，在我国不仅制度阙如，甚至许多司法人员未意识到被告应当享有这项权利。三是法治权威观念的缺失。法治社会的标志，是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。因为法治社会的基本原则是“司法最终解决”，法院在依法治国的进程中，具有特殊的地位和作用。这种地位和作用表现在：法院以法的适用为中心，是维护法律秩序的基本保障。法院以解决社会冲突为使命，是社会关系最稳定的调节器；法院的个案处置功能和终局性作用，使其成为保护公民权利的最后屏障。对法院出庭通知的“执行难”，与法院裁判的“执行难”一样，反映了我国社会中法院权威乃至法治权威的低下。而只向警察作证不向法院作证以及警察不出庭作证等问题，反映了行政权过分强大包括行政方面实际享有的“法外特权”。追溯根源，上述现象反映了我国司法制度乃至社会治理结构上存在的严重缺陷。仅就司法制度而言，三机关分工负责，互相配合、互相制约的线型结构，使“审判中心”难以确立，使法院对审前阶段缺乏控制能力，对侦查机关缺乏约束能力。同时，使诉讼成为一种不同国家机关之间的接力赛和流水作业，法院作为客观中立的裁判机关保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。今天，在走向法治已成为政治动员的口号并逐步成为实际趋向的时候，法治建设中的类似“怪现状”以及司法界和整个社会对此“见怪不怪”的状况，显然是法治的悲哀。当务之急，是充分意识到这类问题的悖谬并谋求其解决。这使司法改革成为必须，而更在其先的，是司法人员乃至整个社会观念的变革。

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