内容提要：期待可能性的判断构成是指期待可能性弱失的成立要件，包括事实要件和价值要件。事实要件由客观要件和心理要件构成，即行为时客观情况的非常性以及由此引起的主观选择的受影响性。价值要件是指在具备客观要件的基础上，行为在刑法上的可宽宥性。必须同时具备事实要件和价值要件，才能成立期待可能性的弱失。

关键词：期待可能性；判断构成；弱失；事实要件；价值要件

 

    在我国传统的犯罪构成理论中，并无期待可能性思想的体现，而近年来，这一理论已日渐为我国学者所重视。但国内目前的研究，多集中于研究期待可能性的定义，理论演进，借鉴的必要性，期待可能性的理论地位以及其判断标准等传统问题，而对期待可能性判断的构成内容缺乏探讨。期待可能性的运用往往在于两个方面：其一是行为时完全丧失期待可能性，则阻却犯罪的成立，不负刑事责任；其二是行为时具备期待可能性，然而期待可能性减弱，则行为虽成立犯罪，但应该减轻其刑事责任。对这两种情形，我们统称为期待可能性的弱失（减弱和丧失）。期待可能性的判断，往往并不是从正面判断被告实施行为时是否具备期待可能性，因为在绝大部分情况下被告都是具备期待可能性的，而是从反面考察是否存在着期待可能性弱失的情形。因此，期待可能性的判断构成，就是要确定行为人是否存在期待可能性弱失的情况。要认定期待可能性的弱失，必须考虑什么因素，这些因素间的相互关系、判断次序如何，就成了期待可能性运用中一个亟待解决的问题。所以，有必要研究期待可能性弱失的成立要件。本文拟从事实与价值两方面探讨判断期待可能性弱失的构成要件，以期进一步完善这一理论，促进期待可能性的司法运用。

    我们认为，期待可能性的弱失，由事实要件和价值要件两方面构成，事实要件又包括两方面的内容：客观要件——客观情况的非正常性和心理要件——主观选择的受影响性。

（一）客观要件——客观情况的非正常性

     期待可能性的弱失，首先必须出于行为时客观情况的非常性。如果客观情况处于非常状态，则难以期待行为人不实施危害行为，因而丧失期待可能性；如果客观情况处于正常状态，不存在抑制行为人实施非犯罪行为的因素，因而认为具备期待可能性。这一理论最早由德国学者法兰克（Frank）在其论文《责任概念之构成》中提出。^[[2]]他认为，“责任”的内涵，除包括心理要素（故意、过失）、责任能力外，还包括“正常的附随情状”。他举例说，有相当收入的银行职员为挥霍而侵占银行之款，与欲养活有病的妻子及众多子女的邮差因生活困苦不得已而侵占汇款，虽然同犯侵占罪，但是其刑事责任是不同的。根据一般人的常识而言，银行职员由于奢侈的习风而应加重刑罚，邮差因出于窘困的生活状态而应减轻刑罚。但是，此二人的责任能力与犯罪心理并无差异，不同的是此二人行为时的附随情状——前者生活优越，后者生活困苦。因此，“附随情状的正常性”应与责任能力及故意、过失并立作为责任的要素。法兰克当时所指的“附随情状的正常性”之概念，相当于我们现在所说的“客观情况的正常性”。反言之，当不具备附随情状的正常性时，即客观情况处于非常状态，就可以考虑期待可能性的减弱或丧失。因此，行为时客观情况的正常性，是评价期待可能性高低或有无的外在客观标志。

    法兰克的这一理论，即以行为时的客观条件作为期待可能性的评价依据，是有其合理性的。行为法学认为，主体总是根据环境影响和主体需要来选择行为的方向。^[[3]]这里的环境影响，是指作为主体的人的个体和群体所赖以生存和发展的客观的资源环境对主体的刺激。^[[4]]当客观环境正常时，不存在任何妨碍行为人选择守法行为的因素，刑法对其危害行为不可原谅，因而要负完全责任。当客观环境为非常时，行为人面临着两个或多个利益的冲突，无奈之下为保存其中一个利益而损害其他利益。这时，行为人选择适法行为存在着阻碍因素，虽然主观上存在着故意或过失的心理，但其在刑法上的主观恶性明显要比处于正常条件下实施同样的行为轻些，在刑事规范上属于可谅解的行为，从而应减轻或免除其刑事责任。

然而，什么情形才属于客观情况的非正常性却是一个值得研究的问题。笔者认为，所谓客观情况的非正常性，应当是指存在着对行为人或其密切关系人的生存和发展有重大影响的情形。具体言之，主要包括以下几种情况：

1．对行为人的人身安全有重大威胁的情况。这里的人身安全包括生命权与健康权，它是人最基本的权利之一，因而当行为人面临其人身安全受到重大威胁时，为保护其权益，不得已而实施危害行为时，应认为丧失期待可能性，而阻却刑事责任。正如有日本学者指出：“人类有求生存图安逸，逃避刑事责任的自然本能，任何人在自己的生命有危险时，均有不择手段自救的能力。”^[[5]]当行为人面临人身危险时，出于人性的脆弱，对自身安全的追求大于对规范指引的遵从，也是人之常情。在这种情况底下，期待行为人遵守规范的可能性将会减弱甚至不可能。例如，行为人因遭受黑社会的人身恐吓而作伪证。在这种情况下，由于行为人行为时受到黑社会性质组织对其人身安全的威胁，很难期待行为人为追求司法公正而放弃对自身安全的重视，因而可认为丧失期待可能性。又如，在遭受凶徒围攻时用石块还击，却误伤他人。本来，任何人都有对他人安全予以关注的注意义务，但在当时的情况下，行为人受到凶徒围攻，形势危急，难以期待行为人考虑周全，所以虽有过失但是丧失期待可能性。

2．对行为人的重大物质利益有威胁的情况。主体的生存和发展离不开一定的物质基础，当主体的重大物质利益受到威胁时，不啻于其生存和发展受到威胁。因此，如果行为人在重大物质利益受到威胁的情形下，不得已实施了危害行为，仍然可认为属于期待可能性的弱失。例如在“癖马案”中，马车夫若要拒绝驾御癖马，就必须放弃其工作。但是，在当时的条件下，很难期待车夫放弃生计而拒绝驾驭该马。此乃丧失期待可能性，因而不负过失伤害的责任。

3．对行为人的人格尊严损害的情况。如果说前面两点是关于物质上的内容，那么人格尊严是关于精神上的内容。人作为社会动物，是一切社会关系的总和。人的生存与发展，总是离不开一定的社会认同以及以此为基础的自我认同。人格尊严，是主体赖以获得社会认同与自我认同的基础。如果人没有尊严，又或这种尊严受到破坏，则难以维系其作为社会主体的存在与发展。因此，维护个人的尊严乃系人的天性。在人格尊严受到损害的情况下，行为人所实施的危害行为，亦得考虑期待可能性的缺少或丧失。例如，行为人在遭受恶毒侮辱的情况下而将对方殴伤，可认为期待可能性较低而减轻责任。应当注意，由于个体总是生活在一定的团体当中，对其有密切关系的团体尊严的损害，也应视为对个人尊严的损害。例如，在种族、民族尊严受到侮辱的情况下的激情行为，也应考虑期待可能性减弱的因素。同时，活动自由受到限制也属于尊严受到侵犯的范畴，因为“人人生而自由”，向往自由乃人之本性，也是基本人权之一，是人赢得社会其他成员认同的基本条件之一。当自由受到不合理的限制、禁锢时，不啻于基本的人格受到严重的侵犯，若因抵抗此限制、禁锢而实施危害行为，可认为期待可能性的弱失。

4．对行为人有密切关系者有以上重大损害的情形。这里的密切关系者是指行为人的近亲属以及与其具有其他亲密关系的人。中国素有伦理法的传统，因而国人对伦理之情亦至为重视。因此，当诸如配偶、父母、子女、兄弟以及师长、好友等有亲密关系者的利益受到重大威胁时，也会产生对其守法行为的抑制，从而导致期待可能性弱失。例如，绑架者绑架行为人的儿子，胁迫行为人参与盗窃。案中行为人因担心儿子的安危而参与犯罪，实非本意，因而期待可能性较低，应减轻责任。又如，妻子突然接到电话得知丈夫遇车祸，匆忙赶往医院时忘记拔掉熨斗的电插头，从而导致火灾。由于丈夫乃至亲之人，妻子因关心其安危而在慌乱之间疏忽用电安全，虽有过失，但亦系人之常情，刑法对其难有常态的期待，故丧失期待可能性，可不负刑事责任。

（二）心理要件——主观选择的受影响性

    客观情况的非正常性，只是期待可能性评价的初步依据，并非所有非常的客观情形都能成为期待可能性减弱的事由。因为法兰克的理论预设了一个前提：非常的客观条件必然抑制行为人对行为的选择。但是，当客观条件并没有影响行为人的内心选择时，客观情况的非正常性就不能成为期待可能性的评价依据。如果说期待可能性的理论是基于对国民人性弱点的体恤而提出的，那么在考虑期待可能性的弱失事由时，就必须考察客观情况对行为人内心的影响。正因为如此，法兰克的观点提出以后随即受到以克利斯曼（Kriegsmann）为首的学者批评，认为必须依据附随情状对行为人心理所反映的程度，以及在精神上所赋予的影响之程度，始足以认定行为人的责任。法兰克本人也修正了其观点，他在《注释书》中以“正常的动机”及“自由或行为支配”替代他原来所提出的“正常的附随情状”，成为责任的第三要素。^[[6]]因此，在评价期待可能性时，除了要考察行为时客观情况的非常性，还必须进一步考察这些非常的客观情况是否会影响行为人内心对行为的选择。

心理学认为，人的行为总是受到内在驱力与外在诱因的双重影响。内在驱力是对主体需要的本能追求，而外在诱因是吸引主体动机水平的外界目标。行为的动机是在驱力的推动与诱因的牵引下而形成的。只有能够满足主体需要的外界目标才能成为行为的诱因。^[[7]]行为时客观情况的非常性，只有包含着牵引主体行为动机的诱因，才能成为期待可能性弱失的依据。[②]“客观条件之非常情况，在现实生活中表现得相当复杂，但其本质总是行为人所面临的两个以上法益的尖锐冲突。”^[[8]]申言之，行为人出于对某一利益的追求，不得已而伤害另一刑法保护的利益时，才存在期待可能性弱失的问题。如果客观上虽然存在着利益冲突的非常情形，但是行为人并非出于对其中利益的追求而实施行为，亦即客观情况的非常性并没有影响行为人内心的选择，不存在行为的外在诱因时，就不存在期待可能性的弱失。

    由此可见，评价期待可能性的心理依据，在于考察行为的动机形成过程的正常性，亦即考察行为的动机形成过程是否受到外界某种异常因素（客观情况的非常性）的影响。在这一点上，期待可能性扩大了犯罪构成主观方面内容的评价范围。在传统的犯罪构成理论（主要是心理罪过论）中，主观方面的评价只包括责任能力与心理态度（故意、过失），而期待可能性理论的提出，对行为人主观方面的评价不但包括责任能力与心理态度，还扩展到心理态度的动机形成过程。德国学者麦兹格（Mezger）就指出，责任判断包括三部分：心理责任部分，动机责任部分以及性格责任部分。这里的心理责任部分是指故意、过失，性格责任部分是指刑事责任能力，动机责任部分则是指期待可能性。麦兹格更明确，即使存在故意、过失的心理责任部分，若不存在动机构成部分——期待可能性，仍然没有责任。^[[9]]在法兰克所举的案例中，邮差因生活困苦而侵占汇款，银行职员因生活奢侈而侵占公款，二者无论责任能力、主观故意都相同，差异仅在于侵占故意的内心形成过程不同，而恰恰是这一点导致了二者在刑事责任上的差异。

一般情况下，客观情况的非正常性都会对行为人的内心选择产生影响，但是也存在例外的情况。我们在评价期待可能性的内心依据时，只需考虑那些例外情况。主要有以下两种情形：

1．在事实上，客观情况对内心选择无影响。在这种情形下，尽管客观情况具备非常性，主体对行为的选择并非出于客观情况，而是由于其他原因，就不能以期待可能性弱失为由减免责任。这里又包括两种情况。其一，虽然发生了某种非常情形，但行为人并不知道，因而对其内心选择并无影响。例如，夙敌被他人杀死后，千方百计包庇不知名的凶手，殊不知凶手竟是自己的兄弟。本来若出于手足之情而包庇其罪行，可以期待可能性弱失而减轻责任，但由于行为人并不知情，因而不存在期待可能性的减弱问题。其二，虽然客观上发生了非常情况，行为人也知道这一情况，但对行为人的内心选择并无影响。例如，行为人参与抢劫，并非为有病的母亲筹集诊金，而是为了生活挥霍。尽管客观上有可谅解的事由，但行为人的动机并非出于此，自不能以无期待可能性而减免责任。

2．在推定上，客观情况对内心选择无影响。这是指由于行为人负有某种职务上的责任，法律推定其能忍受客观情况的非常性，因而可以期待其不实施违法行为。社会为求生存和发展，总有一定危险的公共工作必须交由其成员完成，而社会成员一旦接受这些工作，就有义务冒特定的危险去完成其职责。由于这些职务人员在接受工作前，都会接受过相当的专业训练，因此在法律上被推定为可以承受履行职责而带来的危险，不存在期待不可能的问题。例如，作为军人就不能以害怕牺牲为由，在战争时期擅自脱离岗位，逃避战斗，否则将构成临阵脱逃罪。这是因为对于军人，服从命令、参与战争、保卫祖国乃其职责的要求，法律推定其可以并应当承受战争中的危险，因而不能以害怕牺牲而主张期待不能。

即使非常的客观情况足以影响行为人对守法行为的内心选择，也不必然得出期待可能性弱失的结论，在期待可能性评价的最后阶段，还存在一个刑法规范的价值评价问题，这就是期待可能性弱失的价值要件。例如，女司机为逃避流氓追逐而超速驾驶，以致车祸发生，可以丧失期待可能性而免除责任。但是在相同紧迫的情况下，劫匪为逃脱警察的追捕而驾车狂奔，以致车祸发生，则不能以期待可能性的弱失而减免责任。在这两个案例中，若论客观情况的非常性是相似的，因为都存在被他人追赶的情形，而且都涉及行为人的重大利益；在对内心选择的影响上也是相似的，因为行为人都极力避免被他人追上。然而，在规范价值的评价上，二者是迥然不同的。前者女司机是为逃避流氓骚扰，为保护合法权益而涉险，系情有可原，可予免责；后者抢劫本是刑法否定的犯罪行为，为了逃避制裁而在马路飙车，罔顾路人安全，更是错上加错，并无可谅解之处，所以不能免责。可见，出于客观情况的非常性不得已而实施犯罪行为，并非都能成为期待可能性的弱失事由，还必须经过规范的价值评价，以考察该事由是否值得谅解。期待可能性的价值评价，是指行为的不得已实施在刑法上是否值得宽宥。

在期待可能性的判断中，“行为是否具有刑法上的可宽宥性”的价值判断是必不可少的。在欧陆刑法的罪过理论中，曾存在着心理罪过论和规范罪过论的对立。二十世纪前，罪过理论的通说一直是心理罪过论，该说认为，主体对其危害行为具备某种心理联系（故意或过失）时，就可以归咎于行为人，施以非难。但这种理论否认罪过的评价中存在价值因素，不承认罪过有程度之分，不利于对不同的犯罪进行区别对待，在欧陆刑法中已日渐式微，取而代之的是规范罪过论。规范罪过论认为，刑法之所以可以就主体的危害行为非难于行为主体，除了要具备某种心理联系，还必须该心理联系具有刑法的非难价值。^[[10]]期待可能性的判断，正是担任这一价值判断的职能。值得刑法非难的行为，必须是体现相当主观恶性的行为，期待可能性的评判就是要将虽有故意或过失但主观恶性较低的行为排除于外。对于可宽宥的行为，主观恶性比较低，因而可以减免其刑事责任。如果行为虽为客观形势所迫而实施，但于规范评价而言实为咎由自取（如上述劫匪为警察追捕的例子），自无可宽恕的理由，主观恶性依然较大，因而不能以期待不可能为由而减轻责任。可见，期待可能性评价中关于“可宽宥性”的判断，其目的在于区分行为人的主观恶性是否达到应受刑法非难程度以及应受非难程度的大小，进而决定行为人的刑事责任。

可宽宥性的判断，是以刑法规范特有的价值尺度为标准的。刑法作为具有最严厉的法律制裁的法律部门，在决定可否发动其制裁措施而非难于行为人时，所秉持的价值尺度与其他法律部门是不同的。正因为制裁的最严厉性，刑法对危害行为的容忍程度，与其他法律部门（如行政法）相比应是最宽容的。只有当某类行为有被调整的必要且其他部门法不能有效调整时，刑法才有适用的必要。我们熟悉的例子往往是，对于一般的斗殴行为，由于客观危害比较小，只需用行政法、民法便可有效调整，因而无须适用刑法。这个例子是针对刑法在行为的客观危害评价上的宽容性而言的。其实在对行为的主观恶性上，刑法同样存在宽容性的问题。行为人虽然出于故意或过失实施某危害行为，但由于客观情形的不得已，主观恶性较小，在刑法上具有可宽宥性，可以减免其刑事责任。这就是期待可能性的弱失事由。当然，这可能只是在刑法上可以宽容，在其他部门法的评价中，行为依然可能受到制裁。如前面所举的例子，妻子因赶往医院探视遇车祸的丈夫而忘记拔掉电熨斗的插头以致发生火灾，刑法上可减免妻子的责任，但于民事上仍会认为她出于过错而造成侵权，应负赔偿责任。所以我们说，期待可能性中的规范评价，是以刑法所特有的宽容性为价值尺度的。

期待可能性中的“可能性”的判断是规范上的价值判断，是刑法能否期待行为人实施某种行为的判断，而非对行为人实施合法行为的生理能力与心理能力的判断。亦即，是刑法规范期待的可能，而非行为人实际上的可能。区别此二者有重大的意义。刑法上判断行为人在实际上守法的能力，是通过责任能力与罪过心理（故意、过失）来认定的。前者是考察行为人守法的生理能力，只有达到一定生理年龄具备健康的精神状态，才有避免违法行为的生理能力；后者是考察行为人守法的心理能力，只有具备认识行为客观危害的可能性，才有避免违法行为的心理能力。此二者的判断，都是事实判断，都有客观的、明确的生理学或心理学标准。但期待可能性的判断就其核心而言是一种价值判断，是独立于行为人实际上的守法能力之外的判断。亦即，即使行为人具有责任能力，能够认识行为的危害结果，但由于客观上的非常条件，规范上依然难以期待其不实施犯罪行为。因此，在期待不能的情况下，并非行为人完全没有避免犯罪行为的能力，只是行为人若遵循刑法的指引将由于客观情况的特殊性而面临巨大的困难，刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。

期待可能性弱失事由的两个要件并非是齐充并列的，而是渐进排除的关系。只有具备客观要件即客观情况的非常性，才能考虑心理要件，以考察客观情况的非常性是否对行为的动机形成过程产生影响。只有具备了心理要件，才能进行最后的规范价值评价，以评判该行为是否有刑法上的可宽宥性。易言之，只有具备客观要件，才能考虑心理要件；只有具备心理要件，才能考虑规范评价要件。每一个要件都是对判断对象的甄别与排除，只有经过三步的评价，两个要件均具备，才能成立期待可能性的弱失事由。

这个考察过程，是一个由外而内，由事实而价值的过程。从评判客观要件到心理要件，就是由外而内的过程，因为客观要件判断的是客观情况，心理要件判断的是内心的动机形成过程。从客观要件、心理要件到规范评价要件，就是由事实而价值的过程。因为客观要件与心理要件的判断，都是判断某种现象的出现与否，是事实判断；而规范评价，则是考虑行为是否值得刑法宽恕，是价值判断。这个过程，恰恰符合了法官在判断案件时的思维顺序。在案件的审理中，行为时客观情况是最显见的，因而客观要件放在最先的考虑当中。心理内容的把握比较困难，因而心理要件放在第二位。价值判断是最困难的判断，必须综合客观情况、内心成因等事实因素进行判断，所以规范评价置于最后。

期待可能性的评价就本质而言是以刑法的宽容性为尺度对行为人的主观恶性进行价值衡量，但是价值判断的缺陷往往在于包含过重的主观性，缺乏明确性。因此，在期待可能性的判断中需要加入事实判断进行限制，客观要件和心理要件就是通过一系列的事实判断，界定期待可能性判断的范围，以明确期待可能性的判断是针对因客观的非常性导致内心选择异常的情况。因此，客观要件与心理要件是为价值要件界定判断范围而定的，价值要件在三者中处于核心地位。