英国学者安德鲁·瑞格比在他的著作《暴力之后的正义与和解》一书中认为,对于已经发生的暴力,不同的社会和不同的个人的处理方法是不同的,最好的解决途径应该是通过宽恕以达到和解。他认为从暴力发生之后就开始了一个漫长的冲突化解过程,这一过程的终点是实现和解,但和解不是无原则的,在这中间还有两个阶段:正义和宽恕。确立正义,弄清是非曲折,说明暴力发生的真相,施暴者也在心灵上受到震动,并真诚悔罪,在此基础上受害者宽恕对方,实现和解。[1] 瑞格比的研究主要是从全球或者整个国家的角度来进行的,那么,对于具体的、个别的暴力行为或者推而广之对于犯罪行为能否也可以适用所谓的宽恕与和解呢?
在刑法学中,一般认为犯罪与刑罚是两个最基本的范畴,罪——刑的辩证关系构成了刑法学的全部。[2] 基于此,对犯罪处以刑罚几乎是所有人的思维定势,但是,无论是坚持报应刑思想还是教育刑思想的人们都承认仅仅依靠刑罚手段是无法真正的实现最终解决犯罪问题的目的。有学者认为鉴于报应刑和教育刑思想的局限性,应该在报应刑与教育刑之间寻找一条超越之路来解决犯罪问题,但是最终的结果无非就是报应和教育这两者的简单综合,而报应刑思想与教育刑思想固有的问题仍然无法克服。如果我们转换视角、放宽视野从刑事法的立场来看问题,那么,程式化地、将刑罚与犯罪简单对立的观点就是不可取的,刑罚仅仅是应对犯罪的一种手段而已。在新的视野里,首先,犯罪人与国家相对立的二元关系将在新视野中转化为犯罪人、被害人、国家、社会等主体之间的多元关系;其次,在刑罚手段之外也就相应地增加了其他的犯罪对应措施,而作为这些新的犯罪对应措施之一——修复的司法就从根本上动摇了刑罚固有的基本理念。
一、修复司法的图式
我们一般认为,犯罪是侵害法益或者违反规范的行为,它会导致国家刑罚权发动的结果。现在的刑事司法所确立的这样的一个系统,仅仅是一个国家对加害者的二元模式。这样的简单的二元模式能够解决什么问题呢?
首先,在这个二元模式的刑事司法系统中,被害者(包括被害者的遗族)几乎都没有能够涉足其中。可是,作为实际遭受犯罪直接侵害的被害者,为什么他们反而必须被置于刑事司法之外呢?
其次,在这种二元模式的形似事法系统中还存在处刑之后的加害者向社会复归的问题,换而言之,也就是社会是否能够接纳这个加害者的问题。在这种模式中社会与刑事司法系统的关联是非常稀薄的,但是值得注意的是,社会也同样是犯罪的“被害者”这一点被完全忽视了。这样,现在的刑事司法系统显然并不能够修复由于犯罪所造成的各种伤害(包括对于社会的伤害)。
如上所述,在现在的刑事司法系统中,被害者和社会所受的伤害都不能通过刑罚而被“治愈”,于是,即便是在加害者受到刑罚处罚之后,加害者、被害者与社会三者之间的关系也仍然处于一种没有被修复的状态,应该说刑事司法的任务并没有被最终完成。与此相对,修复司法的思想就是想要构筑一种能够修复以上三者之间关系不同于以往二元模式的刑事司法系统。
修复司法的基本模式是将犯罪作为当事者(加害者、社会、被害者)之间的纷争来把握,为了解决这样的纷争,应该通过非专家方式的问题解决的理论与实践,以当事者各方的直接对话来修复犯罪所造成的害恶、治愈犯罪所带来的创伤、重新返回纷争以前的和平状态。修复司法在英语中使用的是Restorative Justice一词,对于这个词有回复的司法、关系修复的司法、关系修复正义等译语,另外,在国外对于这个词也有这样那样的译法,当然这些译法都是与特定的情况相联系的,如被害者欲加害者的和解、原装恢复、损害恢复、家族集团会议、补偿、赎罪、赔偿等,而修复司法这个词却能够涵盖上述的各种情况。
修复司法的思想从一个新的角度对刑法、刑事诉讼法、犯罪学、刑事政策学等学科提出了新的挑战,它涉及刑事法的所有领域,势必成为二十一世纪刑事法研究的一个新热点。[3]
二、修复司法的理念与政策基础
对于修复司法的理念与政策基础来说,大体可以分为以下五个方面的内容:
(一)学习先住民族和解的传统习惯
对于先住民族和解的传统习惯的学习,一方面并非是要简单的回复到原始部落中的各种礼仪,另一方面也并非是要完全地模仿传统的习惯,而是在反思现代化的基础上找寻我们早已忘却的固有的心性。在对启蒙主义以来所建立的对理性和知性的信仰进行再检讨的基础上,对产生于其中的近代刑法进行反思,重现人类原有的感情、情绪、身体感觉、生命之间的交流、平和的心态。目前,对于先住民族和解的传统的习惯的介绍主要有新西兰、加拿大、美国等国家。
(二)恢复通过我们的“资产”来解决纷争的主张
克里斯蒂认为在中世纪的时候,被害者欲加害者之间的纷争是通过交换倍赔偿金的方式来解决的,而在双方之间交换的赔偿金被称为“资产”,后来当事者双方之间的纷争被看作是侵害者与领主或者国家之间的纷争而被规定为犯罪,这样统治者就将原来的通过“资产”来解决纷争的途径代之以正式的赔偿金或者非正式的罚金。因此,克里斯蒂主张应该改变目前的国家管理型的间接司法形式,恢复到最初的当事者之间的直接的司法形式。这就是克里斯蒂所主张的修复司法的基础,他是非正式的正义以及刑法废除论者的代表,在他的主张中也包含了这样的意思,应该将作为近代少年法基础的国亲思想中的“国亲”恢复为原有的作为犯罪少年的亲生父母的“家亲”。
(三)对于处罚型司法的批判
以近代刑法的各个原则为基础而展开的刑事程序被称为处罚型司法,这种类型的司法主要是应报的司法,即便存在改善处遇的方面,但是却往往忽视了对于包括被害者在内的各个关系当事人的需要的考虑。无视被害者的需要和给予犯罪者痛苦绝对不是处罚性司法的偶然过失,而是处罚型司法的内在特征。这个类型的司法是以理性和良知的名义来填补由于被害者的感情所受到伤害而留下的真空,这种司法是一种缺乏对于伤害进行积极的自我治愈的司法。另外,从处罚型司法的现实运营来看,近代刑法的原则远远没有被实现,而是出现了诸如形式化、官僚化等等弊端。
(四)对于被害者的关注、彻底批判处罚型司法
处罚型司法对于被害者的运动、联合国的被害者人权公约等无法视而不见,处罚型司法会考虑这些被害者的要求,对被害者表示出足够的敬意、试图将被害者的权力纳入刑事司法程序的运行中,但是现在看来,这种处理方法并没有对被害者谋得任何利益、相反给被害者造成了某种负担。被害者的呼声被当权者所利用,对于被害者的保护演变成了对于社会整体的管理的加强,而在司法程序中对于被害者利益的考量除了增加司法程序的成本以外别无他物。究其原因,是从根本上来说处罚型的司法本身所具有的内在缺陷难以真正的解决被害者问题,因此各种想要在处罚型司法内部解决被害者问题的尝试和努力都被证明是徒劳。
(五)对于不彻底的地域密接型司法的批判
现存的司法类型是一种与地域联系非常薄弱的司法,随着英美各国将犯罪者在犯罪地域内处遇、在地域附近法院的判决活动等的展开,司法开始出现一种与地域紧密化的倾向。在这个紧密化过程中有两个问题时必须要注意的:(1)对于被害者需要的补偿和满足赔偿的要求;(2)仅仅让犯罪人进行社会服务和社会协力是远远不够的,必须要充分尊重当事者的主体意思局决定。这两个问题恰恰是修复司法所要追求的目标,修复的司法充分考虑到当事者双方的感情等因素,通过双方的合意而不是通过法律家或者权威部门的影响来解决问题。[4]
三、修复司法的类型
对于修复司法来说,在理论上和实践上存在着一个根本的问题需要阐明,即修复司法到底是什么,或者说修复司法的定义是什么。这个问题是关系到如何理解修复司法以及如何将修复司法与现行司法进行对比的关键,因此有必要首先进行深入考察。
最近,关于修复的司法存在两种不同的模式,虽然这两种模式在基本要素的构成上都是相同的,但是在这些要素的组合上或者整体所表现出来的意味上却具有不同的特点。一个是以1997年的卢汶宣言和非政府组织的工作机构所采用的、由马歇尔提出的修复司法的定义,马歇尔认为修复的司法就是将所有与某个犯罪相关联的当事者都聚集起来,当事者全体通过集体讨论的形式来处理犯罪所造成的影响和未来应该如何对应的解决问题的途径。另一个定义是由魏格莱夫所提出的,所谓修复的司法就是为了修复因犯罪所产生的害恶而进行的一切与实现正义相关的活动。前一个定义被人们称为修复司法的纯粹模式,而后一个定义被称为修复司法的最大化模式。
在修复司法的纯粹模式中,与犯罪直接相关的所有当事人都参加,通过相互帮助和协力来满足各种各样的需要,并且通过所有当事人的参加来解决加害人与被害人以及被害人遗属之间的关系的修复问题。借助于修复的司法使加害人明白自己的犯罪行为给他人和社会造成了什么样的伤害,正是由于这一点,这个定义才被称为纯粹模式的修复的司法。
依据纯粹模式,修复司法的运作过程中必然包括被害人、加害人以及地域社会直接参加的程序,通过他们自己积极的努力而解决犯罪问题,因此,纯粹模式的修复司法主要依靠当事者们的参与。在实践中,比如家族圆桌会议等都属于这种类型。这种类型首先将与犯罪相关的首要的当事人聚集起来,让加害者认识到自己行为的危害结果,同时让被害方主张自己的需要,从而地域社会在充分考虑双方意见的基础上决定如何来进行支援。对于被害者的修复与加害者责任的追求,地域社会主要可以做以下三个工作,首先是给予加害方、被害方以及共同体三方的对话机会;其次是倾听三方的意见和要求、第三是在此基础上决定进一步的反应。
对于纯粹模式来说,存在以下的难以克服的缺陷。首先,纯粹的修复司法模式假定任何犯罪问题都可以通过当事者各方集体讨论的途径来解决,由此非常重视当事者各方的集体讨论程序,但是并非所有的犯罪都可以通过集体谈判的方式来解决,或者说在当事者集体谈判的方式以外还存在很多可以修复犯罪侵害的方法,但是这些都被纯粹模式忽视了。其次,纯粹修复司法的模式所限定的范围过于狭窄,因为集体谈判首先就要求必须要达成当事者各方的合意,否则谈判是无法达成的。这样如果当事者各方无法达成谈判的合意,那么纯粹的修复司法模式的程序就无法进行下去。第三,纯粹的修复司法模式还有实践性比较差的缺点,因为第一,纯粹模式要求修复司法必须是限定在完全的非强制与自愿的范围内;第二,由于是非正式的途径,因此解决的犯罪问题仅限于轻微犯罪或者一般违法行为;第三,作为主持的地域社会并不能满足当事者对于制裁的要求;第四,对于现行的处罚型的司法难以 构成挑战;第五,并非针对所有犯罪的解决途径。
与之相对,最大化的修复司法模式也同样具有不足之处,首先,最大化的模式由于在价值追求上包含了社会复归、应报等目标,从而使理论的明确性比较欠缺;其次,难以把握与犯罪人相关的人的、关系的情况;第三由于这个模式包含了正式的强制在内,因此难以说是真正的修复司法;第四与其说这种模式挑战了现存的司法模式不如说加强了这个模式。[5]
四、修复司法的实践
目前,世界各国存在着以下几种类型的修复司法在司法实践中被实施:
第一种被称为circle sentencing(量刑俱乐部),这种实践活动是1992年以后开始于加拿大,这种修复的司法主要适用于自己主动承认有罪的人或者真心悔改的人;而对于犯罪者的犯罪类型并没有特别的要求,也就是说它可以适用于一切犯罪类型。这种修复的司法在刑事司法的各个阶段都可以适用,而是用的场所则主要是地域活动中心、学校、公共建筑和教会等。主要的程序就是在书记员宣布开始之后,裁判官首先对案件进行评述,然后是检察方与辩护方对于犯罪事实的陈述,最后是参加的各方以谈话的方式来取得合意。这种修复的司法想要达成的主要目标是赋予地域社会以预防犯罪和纷争发生的力量,使补偿和社会复归的计划能够壮大,将消除被害者的不安于公共安全的恢复结合起来;在重大案件的情况下,参加的人主要有法官、检察官、辩护律师、另外被害人、加害人、帮忙的人以及地域社会的代表等人,被害人在这个过程中的作用是出席量刑俱乐部并且参与家害人决定处理、决定加害人能否直接出席会谈、选择地域社会的援助者等事情。
第二种类型的修复司法是family group conferencing(家族集团会议),这种修复的司法类型分别是1989年开始于新西兰、1991年开始于澳大利亚。实施的地区主要是澳大利亚、新西兰、蒙大拿、明尼苏达以及宾西法尼亚等地。在新西兰这种修复司法的类型适用于所有的少年犯罪以及除杀人罪以外的所有罪种,而在澳大利亚、蒙大拿、明尼苏达以及宾西法尼亚等地,家族集团会议主要适用于警察的处罚等情况;使用的地点主要是社会福利事务所、学校、地域公民会馆、警察所等地,进行的程序主要是按照年轻人的习惯、首先由加害人发言,然后是被害人、家族成员依次发表看法,通过这种非公开的、自由的对话来达成合意。这种类型的修复司法主要想要达成的目标是明确犯罪的事实,对加害人进行非难、援助,对被害者的损失进行补偿和恢复,促进加害者向地域社会的复归。
第三种类型的修复的司法是reparative brand (补偿委员会)或者reparative panel(补偿陪审团),补偿委员会开始于1995年而补偿陪审团则是开始于1920年,两者都是最先出现在美国的巴蒙托,补偿委员会属于保护观察的一种,主要使用的对象是非暴力的需要保护观察的人,这种修复的司法可能因为地域的差别而在使用上多少有些不同,但是大体上就是在听取加害者和被害者的陈述后,有补偿委员会进行非公开的审议,对于青少年的案件则主要有补偿陪审团的成员来审议。、这种类型的修复司法所追求的目标是将市民的意见吸收到决定过程中,通过审议决定对加害者的补偿和促使加害者参加预防再犯的与被害者沟通等教育活动。
* 吉林大学法学院讲师,刑法学博士。
[1] 参见[英]安德鲁·瑞格比著,刘成译:《暴力之后的正义与和解》,译林出版社2003年版。
[2] 参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版。
[3] 参见[日]高桥则夫 :《刑法の目的と修复的司法の可能性》,载《刑法杂志》第41卷第2号,第106-108页。
[4] 参见[日]西村春夫:《修复的司法の理念と实践》,载《刑法杂志》第41卷第2号,第115-129页。
[5] 参见[日]高桥则夫:《修复的司法のパラダイム——二つのモデル论争を素材に——》,载《西村春夫古稀纪念祝贺论文集》,敬文堂2003年,第303-316页。
(作者系吉林大学法学院讲师、法学博士)
附录:
修复司法对于犯罪的理解(图一)
应报的模式 | 修复司法的模式 |
1犯罪是对法的侵犯 | 1犯罪是对人和人之间关系的侵害 |
2国家和犯罪人是一次的当事人 | 2被害者和犯罪人是一次的当事者 |
3无视被害者的需要和权利 | 3被害者的权利和需要被置于中心的位置 |
4犯罪作为纷争的性格非常暧昧 | 4犯罪作为纷争的性格被明确化 |
5对犯罪的定义是法技术意义上的定义 | 5将犯罪放在社会的、道德的、经济的、政治的等各种视野下来理解 |
修复司法对于责任的理解(图二)
应报的模式 | 修复司法的模式 |
1对于侵害行为在刑法上是有罪的 | 1对被害者所造成侵害的补偿的义务 |
2罪恶难以解消 | 2以会晤和偿还来解消罪恶 |
3即便是通过受刑也难以消解内疚 | 3通过偿还来消解内疚 |
4对于地域社会的内疚非常抽象 | 4对被害者的内疚是首要的 |
5因为自作自受而产生的责任 | 5基于对他人与地域社会而产生的责任 |
6自由意思论、社会的决定论 | 6不否认个人的责任的同时承认犯罪是社会交往中的行为选择 |
7痛苦和处罚都是出于特别预防的需要 | 7赔偿和偿还在对于当事人双方的关系的修复上是必要的 |
8行为是自由选择的结果 | 8人的自由在理想与现实之间存在落差 |
修复司法对于司法的理解(图三)
应报的模式 | 修复司法的模式 |
1以确定非难为中心 | 1以解决纷争为中心 |
2以过去为焦点 | 2以将来为中心 |
3斗争模式、追诉与防御 | 3标准的直接对话 |
4地域社会作为旁观者 | 4地域社会是关系修复的促进者 |
5犯罪者所制造的害恶与加诸于他的害恶之间的平衡 | 5犯罪人制造的害恶与犯罪人对此偿还之间的平衡 |
6不向被害者公开情报 | 6向被害者转递情报 |
7被害者的真实是第二次的 | 7给予被害者告诉真实的机会 |
8国家垄断对于犯罪的反应 | 8重视被害者、地域社会、犯罪人在处理犯罪问题中的作用 |
9个人的公然的非难与排出的仪式 | 9悔悟与改正和宽恕的仪式 |
10犯罪人与地域社会的结合非常弱 | 10犯罪人与地域的结合被加强 |
11基于犯罪人的过去而做出的反应 | 11以犯罪者最终的行为为基础来对应 |
12或胜或败的结果模式 | 12双赢的结果模式 |
13以代理的法律专家为中心 | 13以被害者和犯罪人为中心、法律专门家只是援助 |