一、共犯关系竞合之厘定和类型

　　(一)共犯关系竞合之厘定

　　共犯关系的竞合(Zusammentreffen mehrerer Beteiligungsformen),是指“一人而兼数个共犯形态之情形,如共同正犯同时为教唆犯或教唆犯同时为从犯是”。[1](P248)也有学者认为,对于一个行为导致了对几个行为的教唆或者帮助以及对正犯进行多次帮助的也是共犯关系的竞合。[2](P187)共犯竞合包括同质共犯竞合与异质共犯竞合。前者如对正犯行为进行多次的帮助、教唆等,后者如教唆犯同时又为正犯者是。因而共犯竞合有广义与狭义之分,广义的共犯竞合包括上述情形在内,但对于狭义共犯竞合而言,仅指共犯人分担多种共犯中的形态而论。①对于同质共犯竞合,实际上属于是对同一行为或不同行为的观念竞合或是对同一行为的现实竞合。[2] (P187)对此,完全可以通过罪数问题加以解决。因此,我们在此讨论的共犯竞合仅指共犯人兼任不同共犯身份的情况。这种共犯竞合的存在以共犯人存在分工为基础。因为只有各共犯人存在分工,才能明确各共犯人在共犯关系中所处的地位,才可能出现某一共犯人在一个完整的共犯关系中具有数种不同共犯身份。由于正犯、教唆犯和从犯,都是以加功于基本构成要件之实现为其内容,通过自身以及其他共犯人的行为实现该共同犯罪体的目的。三者之间其罪质本无不同,仅于犯罪之形态有异,因而对于该共犯竞合,应合一地、概括地进行刑法评价。

　　正是由于共犯竞合以存在共犯分工为前提,有学者认为共犯竞合概念的提出主要是为了补救以行为分工为基础的共犯人分类的不足而提出。因为在该种共犯人分类中,只要行为人实施一定的共犯行为就必然属于一定种类的共犯人,如果行为人同时或先后实施了两种或两种以上的共犯行为时,行为人必然属于两种或两种以上的共犯人,而刑法对共犯的处罚是以不同共犯人为基础的,每一种共犯人都具有不同的刑法处罚原则。因此当出现某一共犯人同时具有几种不同形态的共犯时,如何处理就成为了问题。由于不能对一个犯罪人同时施以几个不同的共犯人的刑罚,因此刑法理论提出共犯竞合概念来加以解决。并继而认为,由于我国刑法以共犯人在共同犯罪中的作用大小将共犯人进行分类;而且认定共犯人的作用要综合考虑行为人在共犯中的主客观方面的各种情节,这就决定了每一个共犯人只能是某一共犯人而不可能同时是几种共犯人,因此,我国刑法不存在也不应存在共犯竞合现象,并同时对具体的共犯竞合问题进行了批判。[3](P578-581)

　　我们认为,共犯关系的竞合确实以共犯人存在分工为前提,但这并不意味着共犯竞合的存在是为了弥补以分工分类的共犯理论的不足,更不能得出我国刑法中不应存在共犯关系竞合的结论。在共同犯罪实现的过程中,各共犯人都有意志自由,能够根据共同犯罪的发展情况调整自己参与共犯的行为形式。这就意味着每一共犯人都存在实施几种不同共犯行为的可能,如教唆犯又为实行犯,帮助犯又为实行犯等。这种共犯竞合现象的存在正是共犯关系发展、变化的表现,是对共犯关系的科学概括。否认共犯关系竞合的存在实际上是将本身丰富多彩的、变动的共犯关系进行机械化观察的结果。

　　值得注意的是,我们说共犯关系竞合以共犯人存在分工为前提,并不意味着共犯关系只存在以分工为基础的共犯人分类中。事实上,由于共同犯罪是由多次协力作用于特定犯罪事实而形成的犯罪统一体,在共犯中,为了促成共犯意思的实现以及共犯人个人犯罪意图的满足,共犯人一般都会在共犯意思的范围内自然而然形成一定的犯罪分工,有的甚至结成比较固定的犯罪组织来实施犯罪。共犯竞合的存在并不仅存在于以分工为基础的共犯人分类中,只要共犯行为人之间就共犯事实存在一定的分工,就能肯定共犯竞合的成立。如此而言,以我国刑法是以共犯人在共犯中的作用进行分类而否定共犯关系竞合的成立就没有理论依据了。另外,我国刑法中对于共犯人的分类并不仅以共犯人在共犯中的作用进行分类,而且还存在以分工分类的共犯人种类如教唆犯。事实上,组织犯、实行犯和帮助犯尽管不是法定的共犯人的分类,但该共犯类型在我国刑法中条文中是有所反映的,只是没有组织犯、实行犯以及帮助犯的概念,[4](P540,P541)或组织犯、实行犯、帮助犯在刑法条文中已被内涵了。[5](P54)由于组织犯是指在共犯中组织、领导犯罪集团或者在共犯集团中起策划、指挥作用的犯罪分子,在共同犯罪中发挥着重要作用,刑法明文规定按主犯进行处理。实行犯由于直接实施犯罪构成要件的行为或者利用他人实施犯罪行为,直接对刑法所保护的法益造成侵犯,除情节轻微外,一般在共犯中起主要作用,应按主犯进行论处。教唆犯作为起意犯,使没有犯罪意图的人产生犯意进而实施犯罪行为,因此一般在共犯中起主要作用,有的国家如日本、德国甚至将教唆正犯处以正犯之刑,充分肯定了教唆犯作为造意犯在共犯中的重大作用。帮助犯通过实施犯罪构成要件以外的行为加功于正犯行为,使其行为易于实行,由于该行为并不直接侵犯法益,对共犯结果的发生仅具有单纯条件的意义,因此在共犯中所起作用不大。通过以上对各共犯人在共犯中所进行的行为进行分析,可以看出,各共犯人在共犯中的分工实际上与该共犯人在共犯中所起的作用存在一定的对应关系。同时,要认定各共犯人究竟在共犯中所起的作用为何,归根结底还是要看各共犯人在共犯中所处的地位,而这种共犯地位的定位实际上还是要通过各共犯人的行为来加以表现,即以共犯人在共犯中的行为分工为基础。否则,对共犯人在共犯中作用的认定就成为无源之水,无本之木了。因此,在我国引进西方的共犯竞合理论不是使我国刑法理论变得混乱,[3](P581)而是深入研究我国共犯理论的必然要求,也有利于我们更好地研究共犯人在共犯中的角色变化,从而为正确认定各共犯人在共犯中的作用,更好地在共犯中实行罪刑相适应提供事实和理论依据。

　　(二)共犯关系竞合的类型

　　由于德日刑法对共犯人的法定分类为正犯、教唆犯和从犯,而共犯竞合是指共犯人兼任不同共犯形态之情形,因而共犯关系的竞合一般分为三种,即教唆犯同时为实施正犯(共同正犯)、教唆犯同时为帮助犯(从犯)以及帮助犯同时为实施正犯。[6] (P292, P293)如泉二新熊认为,“在同一犯罪之下,同时不得有两个以上之共犯形式相竞合。(一)为正犯者,不得就同一犯罪为教唆犯或从犯,诚以教唆犯从犯,为正犯不成立之补充的共犯,是故教唆犯从犯进而为共同正犯时,仅以正犯处断。(二)为教唆犯者,不得同时为从犯。夫从犯之规定,专限于不得以正犯教唆犯论罪之场合,可得存在,而于正犯教唆犯之关系,有补充的性质,是故从犯进而为共同正犯时,仅负正犯之责。为教唆者,日后为帮助正犯之行为时,除以正犯论罪外,别不任从犯之责”。[7] (P700, P701)但也有学者认为,共犯竞合仅指教唆人同时也进行帮助行为和教唆人也参加实行的共同正犯的情况。[8] (P187)我们认为,共犯竞合既然是指共犯人兼任不同共犯形态而论,德日刑法又明文规定共犯人的种类为正犯、教唆犯和从犯,在理论和实践中,同一共犯人,既有就正犯行为、教唆行为以及帮助行为三者兼而有之者,也有于这三者之间兼有其中两者而为之者。故我们认为,德日刑法中的共犯竞合可以分为如下四类: (1)正犯、教唆犯与帮助犯的竞合,如先有教唆他人的行为,又有事前帮助行为,进而在正犯实施犯罪时积极加功于共犯事实的行为者; (2)教唆犯与正犯的竞合,不管是先进行教唆后实施犯罪或先实施犯罪构成要件的行为进而进行教唆,都构成本类共犯竞合; (3)帮助犯与正犯的竞合; (4)教唆犯与帮助犯的竞合。

　　在我国刑法学界,有学者根据我国刑法中明文规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的事实,认为我国刑法中的共犯竞合有如下五种情形,即先为胁从犯后为从犯;先为胁从犯后为主犯;先为从犯后为主犯;先为教唆犯后为从犯以及先为教唆犯后为主犯。[9](P163)我们认为,这种共犯竞合的划分虽然有利于我国对各共犯人在共犯中的角色转换有所帮助,但其合理性还值得商榷。首先,教唆犯是按分工分类的共犯人种类,如何实现与按作用分类的主犯、从犯以及胁从犯的竞合存在问题。同时,根据我国《刑法》第29条的规定,教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚,因此,教唆犯根据其在共犯中所起的作用,在我国可以按照主犯或从犯进行处理,而且在一般情况下,教唆犯作为起意犯应属于在共犯中起主要作用,应按主犯进行处理。既然教唆犯可以按主犯或从犯进行处理,那么如何实现教唆犯与主犯或与从犯的竞合呢?其次,我国刑法中的胁从犯是以共犯人参加共犯的原因为分类依据的,即胁从犯是指受到威胁被迫参加犯罪,[4](P575)该共犯的认定是以从该犯罪人主观上不愿意加功犯罪为依据的,根本不是以该共犯人在共犯中的作用进行分类。根据我国刑法的规定,对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节进行处罚。而在共犯关系中,“有的共同犯罪人原来是被胁迫参加犯罪的,后来变为自愿或积极从事犯罪活动,甚至成为骨干分子。对于这种共同犯罪人,不能再以胁从犯处理,而应按照他在共同犯罪中所起的作用确定其刑事责任。如果起主要作用,则应以主犯论处,如果起次要或辅助作用,则应以从犯论处”。[4](P577)既然胁从犯还是要通过其在共犯中作用按主犯或从犯进行处理,把胁从犯作为按作用分类的共犯人种类就值得讨论,更不可能存在胁从犯与其他共犯人种类的竞合了。另外,根据上述共犯竞合理论,不能为正确解决我国共犯中各共犯人的责任提供参考。要正确对各共犯人进行种类,必须全面考虑各共犯人在共犯中的各种主客观方面的情况,因此在以作用分类的共犯人中不可能存在某一共犯人属于两种不同共犯形态的现象。某一共犯人在一特定共犯关系中,根据其对共犯事实的作用情况,只能构成主犯或从犯,或者根据其主观上不愿意参与共犯的事实而认定为胁从犯或通过认定其为起意犯而定义为教唆犯,无法实现共犯关系的竞合,也对我们解决实现各共犯人的责任个别化没有意义。但值得注意的是,我们否认上述共犯竞合的存在并不意味着我国刑法中不存在共犯竞合现象。正如我们前面所述,只要存在共犯分工,就有共犯竞合存在的事实。由于我国刑法中存在共犯分工的事实,因此,共犯关系竞合的存在是不容否定的。鉴于我国存在组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的现实,故只要某一共犯人存在上述两种或以上共犯身份的事实,就可以肯定共犯竞合的成立。

　　二、共犯关系竞合的解决

　　共犯关系竞合的解决在不同类型的共犯理论中具有不同的解决方法和机能。

　　(一)德日刑法中共犯关系竞合的解决

　　在德日刑法中,由于共犯人以分工为基础,刑法对共犯人的处罚以不同类型共犯人为对象,每一共犯人相对应不同的刑法处遇,因而,共犯竞合解决的落脚点就在于在竞合的共犯中择一选择某一共犯而进行适用。但究竟如何选择,学者们还存在一定的争议。富兰克(Frank)认为:“一人以数种加功方法而犯罪(即正犯与加担并存)时,从其重者处断。”[7] (P699)但根据德日刑法的规定,教唆犯处以正犯之刑罚,在教唆犯与正犯竞合时,由于教唆犯与正犯的法定刑相同,根据该理论如何处断就成了问题。学者们一般认为,“对于共犯竞合,应合一观察,包括地予以评价。即轻之共犯形态,应为重之共犯形态所吸收,从属之共犯形态,应为独立之共犯形态所吸收”。[10] (P548) [1] (P248)具体而言,大场茂马认为:“教唆规定,乃关于正犯规定之补充的规定,是则教唆他人犯罪,而又为犯罪行为之实行时,正犯行为吸收教唆行为,不得因其有教唆行为正犯行为并存之外观,即认为有二种行为存在也。甲某教唆乙某,决意为一定犯罪,而于实行之际,又与乙某共同为犯罪之实行者,甲构成该项犯罪之共同正犯。从犯行为,与正犯行为并存时,亦适用此项理论,从犯行为,为正犯行为所吸收。又从犯及教唆之规定,亦系关于正犯规定之补充的规定,且我刑法,明定教唆行为,为准于正犯之行为,是则教唆犯与从犯行为并存时,准用上述理由,认为教唆行为吸收从犯行为。”山冈万之助教授也认为,“教唆犯从犯,加担于正犯之行为时,教唆行为,从犯行为,失其独立存在之性质,无他,一罪成立,数次参与,本轻罪为重罪所吸收之原则,正犯吸收教唆,而从犯又为正犯教唆犯所吸收也”。[7] (P700, P701)德国学者李斯特也主张,“在一人数次参与同一行为的情况下,参与的较轻形式(帮助犯)相对于较重形式(教唆犯),不独立的形式(共犯)相对于独立的形式(教唆犯)而言,起辅助作用。如果教唆犯事后又作为正犯或帮助犯参与犯罪行为的实施的,在第一种情况下刑法以正犯对之予以处罚,在第二重情况下则以教唆犯处罚之”。[11] (P381, P382)

　　(二)我国刑法中共犯关系竞合的解决

　　我国清末的暂行新刑律第32条规定“于前教唆或帮助,其后加入实施犯罪之行为者,从其所实施者处断”,实际上肯定了教唆犯或帮助犯与正犯竞合时,正犯行为吸收从属犯行为而论处,但对于教唆犯与帮助犯之竞合刑法没有明文规定。台湾现行刑法则删去了该条文,对于共犯竞合没有明文规定,如何理解成为问题,是否意味着我国台湾地区立法上不承认共犯竞合呢?有学者在理解立法变化的理由指出,“实则教唆者同时为共同正犯,应以教唆犯论罪,教唆者同时帮助他人实施犯罪,应以教唆犯论罪,帮助犯同时为共同正犯,应以正犯论,乃解释当然之结果,不必著为条文,是现行刑法之删去此项法条,固未曾变更是认共犯竞合之初意也”。[7] (P699)在台湾刑法理论和实践中,对于教唆犯与正犯竞合时教唆行为应为实行行为所吸收,仅在法律规定教唆部分之处罚较实行行为为重时,才依教唆罪处罚;对于从犯与正犯之竞合,帮助行为为实行行为所吸收;以及教唆犯与从犯竞合时,帮助行为被教唆行为所吸收。[10] (P548-551)

　　我国大陆刑法主要是以共犯人在共犯中所起的作用对共犯人进行分类,同时保留了按分工分类的共犯人种类即教唆犯。同时由于我国刑法对共犯人设定刑罚主要是以共犯人在共犯中的作用进行评价,只对主犯、从犯和胁从犯设定了独立的刑罚,故以分工为前提的组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯由于没有独立的刑罚配置,因而在共犯竞合中择一进行选择没有实践意义。确认共犯关系竞合的存在只是为正确认定各共犯人在共犯中的不同形态,以及各共犯人在共犯中的作用进行参考,从而为认定各共犯人为主犯或从犯服务。共犯关系竞合提出的归宿在于正确划定各分工为前提的共犯形态是否属于我国刑法中的主犯、从犯。由于刑法的这一规定,在一定程度上扼杀了我国共犯关系竞合的研究,使共犯关系竞合由于没有独立的刑罚配置而失去了一定的理论意义。正是基于此,我国刑法学界一般否定共犯竞合的存在。我们认为,这一点并不成为否认共犯竞合存在的理由。它仅表明,我国共犯竞合与德日刑法中的共犯竞合的逻辑起点和归宿有别,德日刑法中的共犯竞合在于从竞合的共犯形态中选择择一共犯人形态进行定罪量刑,而我国的共犯竞合理论仅是为研究、了解共犯人在共犯中的不同身份以及对共犯事实的作用大小,进而为认定各共犯人是否为主犯或从犯服务。实际上,由于组织犯、教唆犯、实行犯以及帮助犯在共犯中所发挥的作用是有重大区别的,而且如前分析,各共犯形态与其在共犯中的作用存在一定的对应关系,因此,共犯竞合的研究对于我们准确地认定各共犯人的作用具有重要意义。具体而言,在认定共犯竞合时,应就各共犯人的行为依低度行为为高度行为所吸收、轻之行为为重之行为吸收、从属性行为为独立行为所吸收原则进行概括地统一性地认定。另外,值得注意的是,有些共犯形态中的行为由于被刑法所独立加以规定而独立成罪,如我国刑法第295条规定的传授犯罪方法罪,①在共犯行为与之发生竞合时不适用共犯竞合原则,而应按数罪并罚进行处理。

　　

　　

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（林亚刚系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）