许发民 一、刑法社会学分析之提倡
刑法是一种法律社会现象，因此对于刑法既可以主要以刑法规范为对象进行规范分析，也可以以刑法与社会之间的关系为主要对象进行社会学分析。前者即我们通常所说的刑法学研究，后者则属于刑法社会学研究。刑法社会学研究并不是对刑法学研究的一种否定，相反地，还要认真对待和积极吸取刑法学的研究结论。换句话说，其不过是换一个视界对刑法的另一种分析。由于刑法学研究主要是以刑法本身为研究对象的；而刑法社会学研究主要是以刑法与社会之间的关系为研究对象的。因此，在一定意义上说，刑法学体现的是一种从“界内思维”的学术取向；而刑法社会学则体现的是一种从“界外思维”的学术取向。对刑法进行社会学分析，从学科归属上讲，属于刑法学与社会学边际整合而形成的边缘学科或交叉学科的范畴，由于这种路向的研究在我国尚处于草创阶段，自己所进行的研究探索性质强烈，极富投石问路色彩，因此尚难将其称之为刑法社会学，甚至也不敢自命之为刑法社会学导论，充其量只能称之为刑法的社会学分析。但是，这项研究的最终目标应该是刑法社会学的创建。而该目标的实现还有待时日以至或许还要经过相当的时间，并需要有志于这项研究的众多学者的共同努力。
在我国进行刑法的社会学分析自然要追寻马克思的足踪。马克思虽说曾攻读过法律，但由于其所身处的社会情况和选定的斗争任务使然，他并未将法律作为自己研究的主要目标，对于刑法进行专题研究也不是兴趣所在。不过，他对法律、刑法问题立于社会的视界也发表了诸多深刻见解，成为社会主义法学家们经常引述的经典文献。法律社会学、刑法社会学研究的重要性、必要性及方法论思想也一并浓缩其中。“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行”。 马克思紧接着还举例说，法国《拿破仑法典》并未创立现代的资本主义社会，相反地，产生于18世纪并继续发展的资本主义社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现，而这一法典一旦不再适应社会，就会变成一叠不值钱的废纸。因而“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们自身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。 以上论述当然也适用于刑法。我们所进行的刑法社会学分析也正是建立在马克思主义的法律社会学基本理论之上的。只有自觉接受马克思主义的法律社会学理论的指导，才能使我们的刑法社会学分析建立在科学的理论基础之上。
刑法也是以社会为基础的。各国的现实社会情况不同，由此决定了各国刑法制度上的诸多差异。同时，社会发展变化，迟早会直接、间接地引起刑法的发展变化。只有联系社会发展变化的规律，才能深刻理解刑法发展变化的规律。而从一国已有的刑法规定中也可探得该国社会情况的某些信息。刑法制度、刑法规范不是专凭立法者、法学家编织出来的，在一定程度上则是一定社会的经济、政治和文化等社会情况的反映。这也使得我们对刑法问题的思考在一定意义上变成了对社会问题的思考，并在联系社会问题的思考中加深对刑法本质的潜挖、掘进与拷问。由于这种研究挣脱了刑法规范的圈限，视界有所扩大，自然会看到一些新的景象。这无疑就使得我们对刑法的认识增加了一个新的角度，并使我们的认识较之原来更全面和更真切一些。
犯罪的范围是由特定的社会现实状况决定的。在一定意义上讲，如果说犯罪构成的敛缩反映了社会公正性的要求，那么犯罪构成的扩张则可以说反映了社会功利性的要求。如何平衡这两个方面的社会要求，是各国立法者所面临的重大现实问题。犯罪构成是社会现实的产物。社会是不断发展变化的，这就使犯罪构成亦成为一个不断嬗变和革新的开放系统，由此要求对犯罪构成的研究也要进行开放性研究，而不只拘泥于对刑法规定的解释。犯罪构成和其他事物一样，除有自身规律之外，还受社会发展的一般规律制约，只有联系社会实践和社会总体价值判断，才能把促住犯罪构成的现实生命律动，深省和了悟隐藏于犯罪构成背后的生成机理。没有犯罪构成要件的敛缩与扩张，就没有刑法中犯罪论的发展与更新，而犯罪构成的发展变化，归根结底，却源于社会的内在驱动。犯罪构成及其嬗递，并非空穴来风，而是有一定的社会根据的。
囿于论题限制，本文试以刑法基础理论中的期待可能性为例，对其予以社会学分析。
二、期待可能性的社会学分析
根据我国刑法之规定，妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚，在通常情况下可以肯定该妇女具有重婚罪的故意，因而成立重婚罪。但是，妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的；都属于受客观现实所迫，对此，根据司法解释，不应以重婚罪论处 。因为“法律不强人所难”(Lex nen cogit ad impossibilia;lex neminen cogit ad impossbilia)，而在西方刑法上，这就涉及所谓期待可能性的问题。期待可能性(Zumutbarkeit)，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为；或者说，根据当时的具体情况，行为人能够实施合法行为而不实施违法行为。期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任，从而不能令其承担刑事责任 。
期待可能性理论，导源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”(Leinefanger案，或称“惊马案”，“马车绕缰案”)的判决。案情如下：被告人系一位车夫，从1895年起受雇于马车店，以驭马为生。在被雇俑期间，该车夫驾御一辆双辔马车，其中有一匹马有以尾绕缰并用力压低之恶癖，极其危险。车夫多次告知店主，要求换一匹马，未得应允。1896年7月19日，马的恶癖又突然发作，致马车在某街头狂奔，车夫无法控制，将一路人撞伤。此案经起诉，本应依法对车夫定罪判刑。但法院认为，在本案中，该车夫迫于生计，为保全职业，无法拒绝驾御该马车。其导致车祸。实属事不得已，故宣告车夫不负过失伤害罪的责任。检察官不服，提起了上诉，于是案件被移至德国帝国法院。该院第四刑事部驳回了抗诉。理由是，在本案中，不能期待被告人实施其他行为，故其行为不构成过失责任。这一判决理由说明，“即使是善良的事项，但如果不可能，法律也不强求”(Bena sed impossilia cogit lex) ，也意味着当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了(形式上的)违法行为，且主观上存在着心理性过失，也可以阻却责任。此案引起了刑法学者充分的关注，并于20世纪初开始了一场犯罪论体系上的悄悄革命 。而德国学者弗兰克(Reinhard Frank)、格尔德施米特(James Goldschmidt)、弗洛登塔尔(Berthold Freudenthal)和施米特(Eberhard Schmidt)等正是以此为契机，使期待可能性的理论得以确立和发展，成为规范责任论的核心概念 。弗兰克(Frank)是期待可能性理论的首唱者，1907年他就提出，要使行为人对自己的行为及其结果承担责任，除了要求有责任能力、故意过失之外，还要求有“附随情况的正常性”。格尔德施米特(Godlschmidt)指出，责任的更本质的要素是义务违反性，藉此他提出了二元规范论，一是要求人们采取一定外部态度的法律规范；二是命令人们作出采取外部态度所必要的内心态度的义务规范。违反前一种规范的，具有违法性；违反后一种规范的，具有责任性(有责任)。但如果衡平法容认违反义务，则不承担责任。弗洛登塔尔(Freudenthal)则运用丰富的案例，说明了责任的实体是行为人应当并且可以采取其他态度，但他违反这种期待而实施行为。施米特(Schmidt)主张，法律规范可以从不同侧面分为评价规范与意识决定规范，评价规范是针对一般人的，意识决定规范只是针对可以依法作出意识决定的人；追究责任除了要求行为人具有故意、过失的心理要素之外，还要求可能期待行为人实施其他合法行为而不实施违法行为的规范要素(期待可能性的要求)。至此，期待可能性的理论终于获致确立 。
关于期待可能性的判定标准问题，学说上有三种主张，此即行为人标准说、平均标准说(社会标准说)和国家标准说(法规范标准说)。行为人标准说认为，人的心理活动受客观影响的程度因人而异，故应根据当时的具体情况对行为人的实际影响，确定行为人是否有实施合法行为的可能。期待可能性理论原本就是针对行为人的人性弱点而给予救济的。第一次世界大战后，德国战败，陷于极度贫穷的困境，社会上为求温饱，而陷于犯罪的事例层出不穷，弗洛登塔尔遂发表了《现行刑法上的责任与非难》(Schuld und Vorwurfimgeltenden Strafrecht,1922)的专文指出，因生活所困而不得已的犯罪行为应无刑责，否则，徒然造成国民与法律之间仇隙敌对，首开行为人标准说之先河 。但此说亦遭到反驳，诸如导致法秩序的迟缓化、软骨化之虞虑；与法的划一性要求显然相悖等等。平均标准说认为，法律适用于社会上的一切人，应以社会上一般人处于同种情况下的反应，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。该观点认为，责任判断虽系一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为基础，但在判断的标准上，则应当以平均人为标准。平均人标准说虽为当今之通说，但也有不少批评意见 。如果说以上两种主张都是从被期待的行为人的一方提出期待可能性的判定标准，则国家标准说却是由期待方即国家来提出判定标准的。国家标准说认为，对于期待可能的标准不应从行为人或平均人中去找寻，而应以国家乃至法律秩序为标准来考虑。因为刑法对行为人的评价源于国家理念，责任判断自应以国家理念为标准。只有违反国家理念以及法秩序所产生的义务时，才应受到非难性评价，而该义务之违反不仅是形式的而且是由来于法的本质的义务违反。对于国家标准说也引来了一些批评性意见，诸如无非以问答问，欠缺说服力；过于抽象、国家主义色彩浓厚；有损法的安定、客观性等 。对于期待可能性的判定标准问题，我国学者一般认为应以行为人的主观的、个人的事实为基础，再根据行为人地位的平均人标准进行判断，但是，在认定行为人具有实施其他合法行为的期待可能性时，还应判断可能性的程度，即具有何种程度的可能性时才承担责任，这理当以国家要求或法秩序为标准 。有的学者还进行了如下分析：判断期待可能性之有无，本来就不能脱离行为人本身被期待的立场而求诸其他因素。盖法对于人性的弱点，之所以特别加以考虑者，乃着重行为人本身行为时的具体情状。平均人标准说忽略在该理论中扮演重要角色的被期待的行为人本身的立场，漠视了立法者对人类行为多样化、个人人格发展、社会现象与价值观浮动属性作出的考量，固为重大缺陷，但其以社会一般经验为基础，企图在行为人具体事件中寻求解决途径，也有相当的价值 。期待可能性理论传至日本后，对理论与判例均产生了显著影响 ，战前的判例就有“甘粕事件”(1923年12月8日第一师军法会议判决)、著名的“第五伯岛丸事件”(1933年10月21日大审院判决，此判例被日本学界认为其地位与意义可与德国的“癖马案”判决相比拟)、“水坝闸板破坏案件”(1933年11月30日大审院判决)、“白木屋失火案”(1935年5月29日大审院判决)和“日华军事秘密泄露案”(1943年10月29日东京地院判决，1945年7月24日大审院判决)。在“水坝闸板破坏案件”中，被告等5人为新泻县(有日本稻米的故乡之称)黑崎村的农民，1931年6月25日因连日豪雨致耕地内积水不退，田内稻苗行将淹没受损，虽先排除淤泥，但不生排水效果，且因水量有增无减，乃共同以镐、锹、锯、镰刀等农具破坏设置于该村古川坝之间板，排泄积水而避免农作物损害。初审法院以被告等符合紧急避险的要件，宣告无罪，二审改判有罪，被告等人各处20元罚金。但大审院又改判无罪。在本案中大审院援引急避险的规定作为改判无罪的依据。关于紧急避险的性质，学理与立法例一向存在激烈的议争，但从要求普通人忍受危险、牺牲自我的无期待可能性的观点，理解为阻却责任事由则更合理。日本由于在第二次世界大战中失败，战后国家经济、社会秩序以及国民生活陷入极其混乱的局面，为重建经济秩序，大量的颁布经济统治法令，于是，许多违反经济统治法规的案件接踵而来，处于实务第一线的下级法官，面对这种社会现实，援引期待可能性理论而作出无罪判决的为数甚多。诸如“违反编制价格的亚铅镀铁板买受案”(1948年10月16日东京高院判决)、“三友碳矿劳动争议之罢工案件”(1949年3月17日福冈高院判决)、“肥料公团业务上侵占案”(1953年4月6日东京高院判决)和“东芝川岸工场失业保险法违反案“(1953年10月29日东京高院判决)等。在最高法院的判决中，一般也认为期待可能性是超法规的责任阻却事由。1956年12月10日最高裁判所关于“三友碳矿罢工案件”的判决、1958年7月10日最高裁判所关于“东芝川岸工场失业保险法违反案”的判决等，均其适例。在上述“违反编制价格的亚铅镀铁买受案”中，东京高院的判决指出：法规范的订立，虽在使受命者为特定行为或禁止为一定行为。但法律不能强人所难，作为规范内容的命令或禁止，必须以有履行的可能或不可能，并非绝对能或绝对不能的意思，而是以一般普通人是否能够期待义务之履行为标准。如一般普通人，立于被告同一地位状况下，也无法期待其不为违法行为，却仍强行非难被告的违法行为，不仅否定刑法的人情味，也有致刑法权威坠落之虞，这不符合法的精神，对此，刑法虽无明文，但自所谓责任能力的相关规定，也能间接窥知。期待可能性有无之判断，虽应以行为当时的诸般情事加以探讨，但于法益的比较评量上，则必须如刑法第37条(紧急避险)般的限制，纵系在防护较小法益牺牲较大法益，只需有附随事件的重压，即可作出无法期待其为适法行为的判断 。在“三友碳矿劳动争议之罢工案件”中，三友碳矿场劳工工会认为，该碳矿场的产能并不输于其他附近的碳场，但厂方提供的福利措施，却远不如他场，导致劳工因薪资不足，难以维持生计，要求厂方发给饥饿过度金，每人1500日元，遭厂方拒绝后，全体决议罢工。期间约有26人拟退出罢工恢复生产，由此引起其他劳工极端愤慨，被告等30余人遂壅塞站立于运汽油车之轨道，逼使碳车停止。福冈高院判决认为，就以上诸般情事考虑，在主客观条件下，判断被告等人在当时群体愤概之下的行为，如按一般通念看，应认为期待其不实施该行为显属不能，对其追究刑责，在常理上也难说是相当，故原审之无罪判决，应为正当。期待可能性理论的产生并非久远。在19世纪的欧陆，缘于对君主擅断的余悸未消，自然法思想大行其道。刑事责任理论也受自然因果观的深刻影响，直至20世纪初，由于文化的进步，自然科学的因果观为文化价值观所逐渐消解，法学领域才得以承认规范的机能问题，规范的责任论亦始渐获重视，尔后始有期待可能性理论的提出。可见，期待可能性理论本身也是社会演化之产物。
事实上，不管人们是否意识到期待可能性的问题，其所说明的问题在各国的刑事立法和司法实务上都有反映。刑法规定的“迫不得已”的紧急避险行为，学理承认的义务冲突行为，部属执行上级命令行为等等，均为期待可能性的典型形式，实质上皆能从期待可能性理论上阐发不负刑事责任的根据。1968年民主德国刑法第5条规定：“如果行为人不顾他具备按社会要求行动的可能性而不负责任地实施法律规定的过错或犯罪，就构成完全有罪的行为。”实际反映出“期待可能性”的要求。苏俄刑法典第38条减轻责任的情况所包括的“由于受到威胁、强迫、或者受到物质上的、职务上的以及其他从属关系的影响而犯罪的”也都可以用期待可能性对罪过程度的影响论证减轻责任的必要 。但是，应该指出，由于社会基础，价值观念上的差异，资产阶级学者关于期待可能性根据说明的有些观点，我们也委实难以苟同。他们用建立在私有制基础上的价值观以诠释期待可能性问题，往往把个人利益与社会利益对立起来，赞同为个人利益牺牲他人利益，乃至社会利益。在前述的“癖马案”中，车夫明知所驭之马有恶癖可能肇事，为了自己的工作就可以无视他人的生命健康，这种行为在资本主义社会是合情合理的，所以不负刑事责任，但在我们社会主义社会却是不能允许的。 。有的学者认为：“人类都有求生存图安逸逃避刑事责任的自然本能，不能期待被告人作真实供述，因而对被告人的伪供不负责任”。 1935年国民党刑法第167条规定，亲属间毁灭罪证减免刑罚，也被有的学者视为期待可能性的体现 。除台湾刑法第167条外，日本刑法第105条规定，犯人或犯人之亲属，为犯人或脱逃人之利益而犯藏匿、隐避犯人(103条)，对证据之湮灭(104条)者，得免除其刑。台湾刑法第351条、日本刑法第257条规定，亲属间之赃物收受、故买罪，免除其刑。对此，有的学者解释认为：盖期待可能性系基于行为人行为时的社会学关系上斟酌决定，犯罪人与行为人间既有配偶、相当之血亲、姻亲等关系，则此社会学关系对行为人必有相当的影响，法律之所以减轻或免除其刑，在其期待可能性欠缺或减少之故。此外，犯人为掩盖自己的罪迹，或狡卸自己的罪责，而诬指他人犯罪的情形，亦以其动机与使他人受刑事处分而为诬告的意图要件非可伦比，而不应负诬告罪责，亦为司法实践上一贯的见解，此一见解学者亦认为系期待不可能 。按此见解推论，则强J罪犯怕将来女方指控而将女方杀死，似乎也有减轻责任的可能 。这种观点在社会主义国家委实难以行通。由此也说明期待可能性问题本身也是受社会现实状况制约的。有些观点和立法规定在其他社会中可能畅行无阻，在我国却缺乏可行的社会基础。
期待可能性理论的提出无疑限制了犯罪成立的范围，使犯罪构成要件受到敛缩。其思维进路上的特点是将犯罪构成与社会现状予以联网，由此说明刑法应当是以脆弱的人性和现实主义为基础的，而不应当以英雄标准和理想主义为基础的，这无疑更加深了刑法的人性内涵、强化了刑法的现实品格，使刑法更具有公平性和合理性，从而在一定程度上有利于社会的发展进步。就此而言，应给予积极地评价。以过失犯罪为例，在社会生活中，如果有“应当预见”和已经预见“结果的社会危害性时”，即评价为违法、甚至有责任，则相当一部分正常的行为，也会被法律所禁止，就象驾驶汽车的行为也应是法律禁止之列。 而从期待可能性上以观，如果行为是出于迫不得已，不能期待不为此种违法行为时，则不能对行为人予以责任的非难，这样来设定和理解犯罪显然更具合理性。可见，犯罪构成的设定是不能飘逸于社会生活之外的，应受到社会发展进步上的限缩。
(作者系湖北省人民检察院副检察长，武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职研究员)
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