刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪和量刑的特定资格或人身状况。[1](P652)在刑法理论上，对身份通常在定罪上研究的多而在量刑方面关注的少。身份在定罪研究方面，通常将身份分为法律身份与自然身份，在量刑方面则重要研究影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。可因身份而影响到定罪与刑罚轻重的犯罪，理论上称为“身份犯”，而从犯罪成立意义上，以特定身份为构成犯罪必要条件的，理论上称其为真正身份犯或纯正身份犯，而因为身份影响到刑罚轻重的，被称为不真正身份犯或不纯正身份犯。[2]

    在单独犯中，是否具有某种身份无论在定罪还是量刑方面，一般地说相对地简单，实践中也易于操作，但是，如果身份与共同犯罪相联系，其认定的复杂程度远远超出单独犯的情况。因而，从犯罪构成的意义上说，身份问题在共同犯罪中显现的更为密切。无身份者不可能单独构成某种身份犯，这是不言而喻的。而无身份者能否构成有身份者的共同犯罪的问题，在理论上是已经得到肯定的，那么，与有身份者一起构成身份犯的共同犯罪应当如何认定和处罚？目前，我国刑法理论对此的研究，可谓见仁见智，众说纷纭。笔者想就这一方面的问题予以探讨，以求教大方。

   

    一、无身份者加功于有身份者或共同实施真正身份犯的实行行为问题

    即无身份者加功于身份者或者共同实施犯罪的情况。对此，无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这为刑法学者所公认，而且，这一点在我国立法和司法实践也有体现。如1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强J案件中具体应用法律的若干问题的解释》中指出：“妇女教唆或帮助男子实施强J犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强J犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结、伙同受贿的，以共犯论处。”1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”表明了我国刑法认为无身份者可以成为真正身份犯的教唆犯或从犯。

    但无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯，在国外刑法理论中存在着肯定与否定的见解。[1]（P581—582）我国刑法理论中同样存在不同的认识。

    肯定说的观点认为，例如，强J罪是由两个环节的行为组成实行行为，即手段行为与奸淫行为，二者都是实行行为的一部分，既然妇女可以实施强J罪的手段行为，虽然不能实施奸淫行为，但仍可构成强J罪的实行犯，此外，在妇女教唆强J的情况下，如果被教唆者没有实施强J罪，妇女仍然构成强J未遂；在被教唆者不具有刑事责任能力而实施强J的情况下，妇女则为强J罪的间接正犯。[3]（P515）

    可称为否定说的观点认为：“······对于共同犯罪而言，并非要求全体共犯者都为特殊主体。所以非特殊主体也能构成教唆犯、帮助犯，组织犯，但不能构成实行犯（因为实行行为得由特定身份的人来实施），按照我国的分类，可以构成从犯、胁从犯、教唆犯甚至主犯。当然，可以构成并不意味着都能构成，特别是在特殊主体教唆非特殊主体实施由特殊主体构成的犯罪时，有的能构成共犯，有的则不能，例如教唆外国人实施我国刑法中的背叛祖国罪或唆使妇女去强J妇女，这就不可能构成共犯。”[4]（P257）理由就在于，“无上述身份的人不能成为该罪的实行犯。因为没有特定的身份，就不可能完成该罪的实行行为······无特定身份的人尽管不可能成为这些犯罪的实行犯，但可以成为这些犯罪的教唆犯或者帮助犯。”[5]（P512）例如，妇女可以构成强J罪的共犯，但不能成为强J罪的实行犯。[5]（P512）还认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。并就非国家人员可以实施受贿罪实行行为的观点，指出，这种观点只看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间形式上的一致性，没有看到二者间的本质差别，因而错误地将此二者混为一谈。[6]（P356—357）还有的学者认为：“结合我国目前的犯罪构成理论，应当说否定说的主张是科学的······特定犯罪的实行行为应当与该特定犯罪的行为主体要求是一致的，不能从表面上看，非身份者好像可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不在是特定犯罪意义上的实行行为。纯正身份犯的本质乃在于，行为人根据其身份而承担了一定的义务，身份的连带性不能超越纯正身份犯的本质。不能将自然意义上行为的共同等同于法律意义上的实行行为的共同。而对共同犯罪中实行行为的评价应当是规范意义、法律意义的，而不能是自然意义上的。”[7]（P48—49）

    可以认为属于折中说的观点认为，从理论上看，否定说是有道理的。因为真正身份犯，只是具备该身份的人才能实施，但在立法上，有的立法例明文规定‘共同实施’；在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，似与法律规定和实际情况不合。因而我们主张，无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。[1]（P582—583）

    可以看到，否定说的观点是非常有力的，但是，我们认为折中说更能符合我国刑法理论以及实践中存在的具体问题。在否定说的观点中，无庸置疑其中的有些论述是正确的，如“对特定身份（真正身份犯）的人规定的实行行为，与特定的身份相一致”，“身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质”，“行为的评价应当是法律上的，而不是自然意义上的”等。但是，我们认为其有些观点还有值得商榷之处。

首先，在否定说的论述中，一种理由是以非特定身份人能否完成身份犯的实行行为，作为是否能够实施该实行行为为标准，[5]（P512）但我们认为，能否实施某种行为是一回事，而能否完成犯罪行为是另一回事，不能因为不能完成犯罪而否认能够实施，这应当是没有疑问的结论。当然，即便能够实施，是否应当在法律上评价为该种犯罪的实行行为，又是另一层次的问题，但不能因此而一概否认非身份者是可以实施某种行为。

      其次，否定说的另一个理由是，特定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务；行为人的根据其身份而承担了一定的义务，身份的连带性不能超越纯正身份犯的本质。[6]（P357）[7]（P49）我们认为对此如果一概而论也是不能自圆其说的。对于法律身份的身份犯而言，的确可以这样认为，非法律身份的人确实不可能实施法律意义上的，所要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为，如职务行为。但能否一概而论？我们认为也并非如此，即非所有的真正身份犯都具有法律规定的义务问题。例如，就论者所举的强J罪而言，妇女可以构成强J罪的共犯，但不能成为强J罪的实行犯。[5]（P512）由上述观点而得出的结论，妇女之所以不能构成强J罪共同实行行为的理由，是因为不具有真正身份犯的男性的“权利、义务”。但犯强J罪的行为人的权利、义务又是什么呢？恐怕这是否定说的论者不好解释的地方。

再次，固然“共同犯罪中实行行为的评价应当是规范意义、法律意义的，而不能是自然意义上的。”[7]（P49）但首先所谓的实行行为是指由刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面的行为，行为人能否实施这种行为是一个层次的问题，而法律上是否将这种行为评价为该种犯罪的实行行为，是另一个层次的问题。当然，我们并不否认确实刑法规定的有的实行行为，非特定身份的主体是不可能实施其实行行为的，例如，作为亲身犯的遗弃罪，不具有同一家庭成员的身份，不具有扶养、抚养、赡养义务就不可能成立遗弃罪的共同实行犯，但这并非对所有的真正身份的犯罪规定的构成共同犯罪的规律。在自然身份犯中如强J罪，妇女既然实施的是强J的暴力、胁迫的手段行为，在法律上就属于实施强J罪的实行行为的一部分，这当然并不是自然意义上的行为，明文是法律规定的手段行为，怎能因不能实施奸淫行为而认为实施的不是实行行为。退一步说，如果该妇女与男子有商议（共谋），在某时将协助行为人将妇女用药麻醉，由其强J，但最终没有去，那么该妇女从理论的意义上，是不是不应当评价为“共谋的实行犯”，或者在教唆强J而男性不具有刑事责任能力的情况下，该妇女是不是不能被评价为“间接正犯”？我们认为结论是否定的。

    据此，我们认为在真正身份犯的犯罪中，应当区别法律身份与自然身份，而作为自然身份的犯罪，非特定身份的人能够与真正身份犯成立共同实行行为。当然，在我国刑法中，并无共同实行犯的概念，必须是根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，因此，对于无身份构成共同犯罪而言，也应当根据其在共同犯罪中的作用，可分别论以主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。[8]

    二、无身份者与有身份者共同实施真正身份犯的犯罪性质问题

在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，应根据什么来确定所共同实施犯罪的性质？对此，我国刑法学界也有不同意见。一种意见认为，应当根据主犯犯罪的基本特征来决定。根据就是1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中曾规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪······应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处，······如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”

当前，最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》[①]的精神却表明：第一，以无身份者有无利用有身份者的特定构成条件，决定犯罪的性质；第二，以主犯的性质决定犯罪的性质。

    第二种观点主张，有特定身份者与无此身份者分别定罪。如有的论著指出，如果无身份者与有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。”举例来说，普通公民某甲与现役军人某乙共同实施盗窃部队武器弹药行为的，“普通公民某甲构成盗窃武器弹药罪，现役军人某乙则构成（军人）盗窃武器装备罪。”[9]（P153—154）

    第三种观点则认为，应当具体分析参与者能否实施该种行为，具体说可有二种情况：一是在构成共同犯罪的情况下，无身份者只能成立该种共同犯罪的帮助犯或者教唆犯；二是在无身份者不能构成共同犯罪，而有可能构成其他犯罪时，就应当分别定罪。[5]（P512—513）

    第四种观点主张故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。[10]（P536）认为共同犯罪应按主犯犯罪的性质来决定，虽有其合理的因素，但是不够科学。如果实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪是一样的，这自然不发生问题。如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪，即按教唆犯犯罪性质定罪，那就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯，根据谁来定罪，就会不知所从。因而结论是：无身份者教唆，帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份的犯罪时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。[1]（P584）

    我们认为，最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对于确定犯罪性质的第一点规定是可取的。而这一点与前述第四种观点的主张是一致的。因为，有法律身份者的犯罪的实行行为，必须是利用了法律规定的特定的条件才能认定为实行行为，因此，依有身份者的实行犯的实行行为来定罪与上述司法解释的精神一致。但是我们同时认为，如果以主犯决定犯罪性质的，正如学者指出的，如果教唆犯与实行犯都是主犯，根据谁来定罪，就会有不知所从的缺陷；而第二种主张一概分别定罪的观点，则是完全不考虑有身份者在共同犯罪中的作用，也有抹煞真正身份犯在刑法中应有意义之嫌，是不恰当的。第三种观点，以主张考虑无身份者能否实施该种行为来决定行为性质，应当说有一定的合理性，但是，第三种观点是以否定无身份者可以成立共同实行犯为前提的。但我们认为，除不作为犯罪的行为人是自己负有作为义务，由于通常不可能由别人替代他实施义务，因而其他人没有可能成立共同实行行为，如实施教唆、帮助其不履行作为义务的行为，当然只能成立教唆犯或者帮助犯。但自然身份的真正身份犯，无身份者并非不能实施其实行行为。由此可以说，第三种观点认为分别情况定罪的结论和缺陷，实际上与第二种观点并没有本质的区别。基于上述考虑，我们认为第四种观点的结论是可取的。

    三、有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的法律性质问题

即有身份者加功于无身份者的情况。对此，我国立法虽然没有规定，但多数学者认为是可以成立共同犯罪的。至于如何确定有身份者的法律的性质以及如何处罚，在国外刑法理论上，有正犯说；无身份者正犯、有身份者教唆犯说；无身份者从犯、有身份者教唆犯说，以及有身份者间接正犯、无身份者从犯说。[1]（P585—586）

    我国学者对此的主要观点如下：

    一种观点认为，要区分身份是自然身份还是法律身份。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。因而有身份者就不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以至间接正犯。法律身份的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。在这种情况下，有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯。有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。[1]（P587—588）

    第二种观点也将其归纳为二种情况：一是如有身份者教唆无身份者实施特定身份主体的犯罪，由于有些犯罪不具有特定身份的人根本不能实施该种行为，如男子不可能教唆妇女去强J妇女，显然就不能构成（共同）犯罪；二是在有身份者与无身份者不能构成共同犯罪，但无身份者有可能构成其他犯罪时，就应当分别定罪，[5]（P512—513）即不成立共同犯罪。

    可以看出，上述观点虽然结论似基本一致，但仍然有一定的区别，这就是第二种观点是以否定在该种情况下成立共同实行犯为前提的，[5]（P512—513）因此，一是在其结论中不存在间接正犯的观念，二是基本上否定可以成立共同犯罪。

    我们基本上赞同有身份者为间接正犯的观点，但认为有两点值得进一步研究：

    一是，自然身份或者法律身份是不是具有区别某种实行行为无身份者能否实施的问题。按照我们的理解，例如强J罪的主体身份当然是自然身份，但并不意味着妇女不能实施强J罪的实行行为（手段行为），再如以第二种观点所举之例来说，我认为男子当然可以教唆妇女对其他男子实施教唆强J的行为（教唆之教唆），该妇女仍然构成强J罪（教唆），怎能认为男子不能教唆妇女强J妇女呢？所以，我们认为法律身份能够具有评价是否为实行行为的功能，而自然身份则不具有。二是有身份者教唆或帮助无身份者实施某种真正（法律）身份犯的情况，是不是能够说明无身份者只能是从犯或者胁从犯的问题。我认为如果其在共同犯罪中起到主要作用，也未必不可以构成主犯，或者同为主犯。1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”也表明作为挪用公款共犯的“指使者”、“参与策划者”未必不可以构成主犯。

    四、身份影响共同犯罪的性质与刑罚轻重的问题

即教唆、帮助实施不真正身份犯的问题。马克昌教授对此有精辟的归纳，他指出：“所谓身份影响犯罪的性质同时影响刑罚的轻重，这就是无身份者实施某种行为，构成一种犯罪；有身份者实施该种行为，构成另一种犯罪，有身份者所犯之罪的法定刑较无身份者所犯之罪的法定刑为重。” [1]（P589）他将此归纳为两种情况：

一是，无身份者教唆、帮助有身份者实施或者共同实施不真正身份犯，他认为对于前者可分为两种情况来解决：第一，无身份者与有身份者共同实施不真正身份犯的情况。[②]这应根据无身份者是否参与有身份者利用特定条件（如职务之便）的行为，区别对待。如果无身份者参与有身份者利用特定条件的行为，无身份者与有身份者构成不真正身份犯的共同实行犯，对有身份者按照不真正身份犯之刑处罚，对无身份者从轻处罚······。第二，无身份者教唆、帮助有身份者实施不真正身份犯的情况。[③]教唆犯按照他所教唆的犯罪定罪和处罚，帮助犯按照他所帮助的实行犯实施的犯罪定罪和处罚。即无身份者应依不真正身份犯的教唆犯或从犯定罪科刑。

二是，有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯，[④]他认为根据我国刑法理论关于教唆犯、帮助犯定罪的原理，有身份者教唆或帮助无身份者实施某种非身份犯的犯罪，有身份者应以非身份犯的教唆犯或从犯论处······身份可以作为从重情节，在量刑时考虑。[1]（P589—592）

    对于上述情况，陈兴良教授认为在定罪上，应当考虑有身份者在教唆、帮助犯罪中是否利用了法律规定的特定条件（如职务之便）而影响犯罪的性质，利用了特定条件而教唆、帮助他人实施犯罪的，[⑤]则为无身份犯罪的教唆犯、帮助犯与身份犯罪的想象竞合犯，应选择重罪；有身份者没有利用本人的特定条件，教唆、帮助他人实施犯罪的，[⑥]则为无身份者犯罪的教唆犯或帮助犯。[6]（P361）[7]（P59）在对刑罚的适用上则提出，认为具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施某一犯罪，而法律规定具有特定身份的人应从重或者从轻、减轻或免除处罚时，对无身份的人处以通常之刑，对有身份的人则依法予以从重或从轻、减轻或免除处罚。有特定身份的人的从重或者从轻、减轻或免除处罚的效力之所以不及于没有这种身份的人，理由是因为这种身份反映了主体的某种特殊情况，对具有身份的人所实施的犯罪行为的社会危害性程度具有一定的影响，因而影响其刑罚的轻重，而没有这种身份的人，虽然与有身份的人一起实施犯罪，但其行为的社会危害程度并不受他人身份的影响。[5]（P513—514）

第三种观点则对上述第二种情况的处理提出不同的看法，认为陈兴良教授的观点仍然是“分别定罪说的延续”，割裂了共同犯罪中共同犯罪人共同犯罪的故意与共同犯罪行为的整体性，并主张，这种情况下，有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的犯罪，对有身份者应当以真正身份犯的间接实行犯定罪，而对被教唆者、帮助者则应以真正身份犯的从犯处罚之。[7]（P60）

我们认为，首先需要指出的是，第三种观点所谈的问题，并不是“有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯”的问题，而是“有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯”的问题，所以是与自己所要研究的“有身份者教唆、帮助无身份者实施没有特定身份的人可以构成的犯罪” [7]（P58）的命题是不符合的。同时，这里的观点虽然与自己前面所主张的，有身份者与无身份者不可以成立共同实行行为，只能成立教唆犯或者帮助犯的观点相同，[7]（P48—50）但是，将“有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯”的问题，与“有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯”的问题相混淆，批评前述的处理意见仍然是“分别定罪说的延续”，则是不客观的。

其次，需要指出的是，在前述论者的观点中，是赞同“区别对待说”的观点，即“一般情况下应当以实行犯的犯罪性质来定。但也可能出现分别定罪的情况。其标准在于无身份者是否利用了有身份者的职务之便。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。反之，则分别定罪。”[11]（P303）既然所讨论的是非特定身份者是具体的实施实行行为者，而有身份者是教唆、帮助者，则按照论者赞同的观点，应当是按照非身份犯的犯罪定罪处罚的，再联系其主张“有身份者与无身份者不可以成立共同实行行为，只能成立教唆犯或者帮助犯”的观点，其处理的意见显然是相矛盾的。即如果无身份者利用了有身份者的特定条件，有身份者构成“间接实行犯”，但“间接实行犯”也是实行犯的一种，明显与自己的主张相矛盾；如果无身份者没有利用有身份者的特定条件，就需要“分别定罪”，则又与自己这里的主张不合。所以，论者提出的并不是一个合理的解决意见。

我们认为，对有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯的问题，以非身份犯的教唆犯或从犯论处，是合适的。

[1] 马克昌。犯罪通论[M]。武汉：武汉大学出版社，1999。

[2] 康均心。刑法中的身份散论[J]。现代法学。1995（4）：

[3] 赵廷光。中国刑法原理[M]（各论卷）。武汉：武汉大学出版社，1992。

[4] 苏惠渔。犯罪与刑罚理论专题研究[M]。北京：法律出版社，2000。  

[5] 陈兴良。刑法适用总论[M]（上卷）。北京：法律出版社，1999。

[6] 陈兴良。共同犯罪论[M]。北京：中国社会科学出版社，1992。

[7] 阴建峰，周加海。共同犯罪适用中疑难问题研究[M]。吉林：吉林人民出版社，2001。。

[8] 马克昌。共同犯罪与身份[M]。法学研究。1986（5）：

[9] 李光灿。论共同犯罪[M]。北京：中国政法大学出版社，1987。

[10] 赵秉志。刑法总论问题研究[M]。北京：中国法制出版社，1996。

[11] 赵秉志。犯罪主体论[M]。北京：中国人民大学出版社，1989。