——清末修律中刑罚轻缓化之动因、概况及评析
赖早兴
摘 要：清朝末年的修律中，修律者对旧律进行了大量的删减，引进了西方较为进步的刑法制度，从而开启了中国刑法近代化之门。封建社会极为野蛮、残酷之刑法亦由此朝文明方向发展，其表现之一便是刑罚力度上趋于轻缓。使清末刑罚趋于轻缓并不是统治者完全自愿之举，甚至可以说是情非得已；但此次修却事实上在刑法总则和刑法分则中较大程度上实现了刑罚的轻缓化；清末刑罚轻缓化既有其先进性，亦有其局限性。
关键词：清末；刑罚；轻缓化；动因；概况；评析
在法律观念中，重刑观在中国古代社会代代相传、陈陈相因。作为刑罚观念，重刑观在原始社会已初现倪端，夏、商、周时日渐普遍，春秋战国时期被法家系统化，秦统一六国后将重刑观念付诸实践；虽然自此以后重刑观不及以前突出，但重刑观从来就没有淡出历史的舞台，甚至在一些朝代还十分盛行。及至清末，清朝统治集团中仍有人持重刑主义。在刑罚制度上，重刑措施更是充满了血腥味。从刑名看，死刑、肉刑种类繁多；从刑罚制度来看，株连、族诛、缘坐等集体责任承担方式在众多朝代都广为适用；从个罪法定刑的配置看，当今看来轻微犯罪甚至仅为违反道德的众多行为在古代中国却被配以极刑。清朝末年，重刑措施较以前朝代有过之而无不及，正如沈家本在《奏虚拟死罪改为流徒折》中所言：“中国刑法……计现行律例内，死罪凡840余条，……不惟外人所骇闻，即中国数千年亦未有若斯之繁且重也。”但在重刑观念和重刑措施仍然盛行的情况下，中国刑罚却在清末最后十年间骤然趋轻。其原因何在？刑罚轻缓的情况如何？轻缓化的过程中受到了哪些因素的影响？本文试图对此作初步的探讨。
一、清末刑罚趋于轻缓动因之探析
清朝末年仍然是由以慈禧太后为首的顽固守旧派掌握统治大权，他们本来是坚持“天不变，道亦不变”的，但是什么原因使顽固派一反常态改变立场，改变“祖宗之法”，删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法，仿以西方的先进刑罚制度？笔者认为原因在于：
首先，清廷维护统治的需要。以慈禧太后为首的顽固派在镇压了戊戌变法后，中国大地又暴发了义和团运动，而八国联军进入北京，更是迫使慈禧太后出逃西安。在内困外扰的严峻形势面前，为缓和矛盾、维护统治，慈禧太后不得不捡起“戊戌变法”的旗帜，以新政变法作为自救的出路。她逃到西安后便提出：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。穷变通久，见于《大易》，损益可知，著于《论语》。盖不易者，三纲五常，昭然如日星之照世；而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦……大抵法久则弊，法弊则更，”“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新。”并要求臣下“各就现在情形，参酌中西政要”在变法上“各举所知，各抒已见”[1]。这种情况下，众多臣工奏议变法。其中张之洞和刘一坤联名会奏变法事宜，其中提到“恤刑狱”——禁讼累，省文法，省刑责，重众证，修监羁，教工艺，恤相验，改罚锾等等。慈禧认为其会奏“整顿中法，仿行西法各条，事多可行”。后正式下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改，我朝《大清律例》一书折衷至当，备极精详，惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。”并责成张之洞等人“慎选熟悉中西律例，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。”[2]他们保举沈家本、伍廷芳主持修律馆，清政府同意其举荐，“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[3]当然，这是清末修律的起因，但所谓修律必然是对以刑为主的《大清律例》进行修改，而要使修订后的刑律“中外通行”，必然要一改旧律中重刑主义的立场。所以这无疑亦是清末刑罚轻缓化之动因。
其次，受到殖民者“允弃其治外法权”承诺的引诱。由于中国和西方在法律观念、价值及法律制度上存在冲突，故西方列强力图摆脱清朝法律的束缚。他们认为：“东方之国（如中国）其文明程度与西方的基督教国家迥然不同，尤以家族关系与刑事法律法规及司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。”[4]特别是认为清廷刑罚“过于严酷不合人道，引种制度目的纯为威吓，缺少咸化之意。”[5] 1843年中英订立《五口通商章程》中规定：“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办”。自此，英人取得在华领事裁判权；随后，美、法、俄等国先后在《中美望夏条约》、《中法黄埔条约》、《中俄天津条约》中也获得了领事裁判权。以“法律不善”为借口先后在中国取得了“治外法权”的国家共达19个。由于列强无法瓜分中国，既而采取促使改变刑罚严酷、法制不善的形象，以便使其作为它们“以华治华”的工具。为此，它们以放弃其在华治外法权为诱饵，推动清廷变法。1902年中英《通商行船条约》第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜妥善，英国即允弃其治外法权”[6]在此影响下，清政府稍后与美、日、葡等国修订的商约中，也将类似的条款列入其中，表示列强在清政府整顿律例后，将放弃其治外法权。虽然张之洞认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱，战守之成效”，《清史稿》也认为：“夫外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争。故终日言变法，逮至国本已伤，而效卒鲜，岂法制之咎与？”但这一允诺却激发了部分官僚力图通过改良法律收回治外法权的热情。正如杨鸿烈所言：“这样就使我国人士得一大兴奋”。其实后来沈家本在《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以口实”而收回领事裁判权的立场：“综而论之，（中西之法）中重而西轻者为多。……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，“法权渐挽回”。
再次，沈家本、伍廷芳等人的推动。沈家本、伍廷芳等人原本就反对重刑主义。沈家本认为：“化民之道固在政教，不在刑威”，“是刑者非威民之具，而以辅教之不足也。”[7]伍廷芳1898年在《奏请变通成法折》中也认为，列强攫取治外法权的籍口之一就在于“谓我刑律过重，彼实不忍以重法绳其民。”故而他以为：“中西法律，固不能强同。然改重从轻，亦圣明钦恤之政。”自他们受命主持修律后，便认真准备修律工作。清末修律是一个涉及各部门法的浩大工程，原本为刑部左侍郎的沈家本认为：“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑。” [8]从具体措施看，沈家本、伍廷芳主持的修订法律馆“参酌各国法律，首重翻译”，十年间，先后译了法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、意大利刑法、荷兰刑法、日本刑法等；聘请日本法学家冈田朝太郎作为刑律修订顾问，并邀请其作为法律学堂教习，讲授刑法，并派员到日本考察。在较充分地掌握了国外的刑法立法资料和学说后，通过中外比较，他们深感清律的严酷与野蛮，强烈呼吁革除旧律中的种种弊端，如1906年他们联名向清廷上奏的《删除律例内重法折》中说：“以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意，固不能出中律之范围。……综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁。”故他们建议废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸项极为野蛮和残忍的行刑方式，代之以斩决、绞决；根据西方“刑罚止及一身”原则，主张取消缘坐，他们认为：“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也”。他们的努力促使清廷下诏永远删除凌迟、枭首、戮尸三项，对于缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。1907年他们联名上奏的《奏虚拟死罪改为流徒折》中，指出欧美各国死刑“大约少者止数项，多亦不过二三十项”，然而“中国刑法……计现行律例内，死罪凡840余条，……不惟外人所骇闻，即中国数千年来亦未有若斯之繁且重也”。他们与修律馆的同仁一道，秉承“参酌各国法律、悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的上谕，在立法实践中“模范列强”，坚持“我法之不善之处当去之”的理念，删减封建旧律中的野蛮落后之规定。如在后来的《奏进呈刑律草案摺》中沈家本建议酌减死罪，他指出：“欧美刑法备极单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项，日本用中国刑法最久，亦止二十余条，中国死刑条目较繁……兹拟准唐律及国初并各国通例酌减死罪……”
二、刑罚轻缓化之概况
沈家本等人主持的修订《大清律例》工作分为两个阶段。第一阶段是对《大清律例》的部分内容加以删除。这一工作在1905年3月完成。此次共计删除345条。不过这次修订没有有超出清历代修例的范围，内容无实质性改变，刑罚趋轻并不明显。第二阶段是在“预备立宪”过程中，由于“刑律与宪政关系尤切，……新刑律尤为宪政重要之端”，故而新刑律的制定工作迅速展开。不过由于感到新刑律的制定并非能在短时间内可以完成，而原清律又存在许多问题，沈家本力图借鉴日本的做法，在新刑律颁行前，编订一部《现行刑律》作为过渡。这得到了清廷的同意。《现行刑律》于1910年奉旨颁行。《现行刑律》只是在刑名方面较原清刑律有所改进，将旧律中的笞、杖、徒、流、死改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑。死刑分为绞、斩两种，废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，并删除刺字、缘坐等，一定程度上体现了趋轻。其他方面以维持旧律为主，并无多大进步。对此民国时期就有人对此进行了评述，认为该律“仅删繁就简，除删除六曹旧目而外，与《大清律》根本主义无甚出入”。[9]同时《大清新刑律》也已修订完毕，但由于在审议中“礼教派”与“法理派”间的“礼法之争”，直至1910年清廷才决定将总则与分则一并颁布，但未及明定施行日期清朝便告灭亡。这部刑法典是中国第一部具有近代意义的刑法典，相对于旧律而言其进步性是多方面的。从刑罚轻重比例来看，该法典明显趋轻，基本上贯彻了沈家本在制定新刑律中提出的“更定刑名”、“酌减死刑”、“死刑唯一”、“删除比附”和“惩治教育”五原则。这主要表现在：
（一）总则方面
1、 删除比附。“律无正条，比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。修律者依据“欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”，引进了罪刑法定原则。《大清新刑律》第10条规定：“凡律例无正条者，不问何种行为，不得为罪”。这在一定程度上有利于防止执法者出入人罪和以“比附援引”无端加重处罚等滥用刑罚权的现象。
2、取消缘坐和废除连带责任原则。沈家本等人在《删除律例内重法折》中认为：“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也”；而且西方刑事立法中贯彻的亦是“刑罚止及一身”原则。这促使清廷下诏：“……至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。”与此同时，旧律中强盗案内“父兄不能禁约子弟为强盗，应杖一百，不能禁约子弟为窃盗，应笞四十”连带责任的条款也被删除。
3、 刑名改进。该律一改封建法典中笞、杖、徒、流、死的五刑体例。修律者引进了西方以自由刑为主的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金的刑罚体系，完全抛弃了摧残肉体的笞、杖刑，将身体排斥于刑罚对象范围外，建立了一个以自由刑为中心的刑罚体系，并规定了从刑：褫夺公权和没收。死刑执行方式上，《现行刑律》中分为斩和绞二种，而新刑律中则一般只适用绞刑一种，实现了“死刑唯一”*。一定程度上体现了沈家本等人的人道主义思想。
4、在排除社会危害性行为方面，规定了正当防卫制度和紧急避险制度。在中国旧律中基本上不承认正当防卫和紧急避险的合法性。对于正当防卫，明、清律与唐律一脉相承，“以请求公力救济为原则，不许以私力防卫自己。”[10]《大清新刑律》规定了正当防卫和紧急避险制度后，就将部分原本作为犯罪来处理的行为非犯罪化了，从而有力地限制了刑罚权的适用范围。
5、刑罚制度方面，规定了自首、宥减、缓刑和假释制度。其中，自首和宥减制度本为中国古代旧律所固有，只不过内容上有所不同。这些有利于刑罚轻缓化的制度并没有在修中被革除。在民国时期的刑法中也有类似规定，如当时有法学家说：“近西洋文化次第东渐……我中华法系固有之精神除自首,宥减各条尚能见诸今日刑法中外,有关礼教余几湮没弗彰”。[11]至于缓刑和假释制度，则是借鉴西方刑罚制度的结果，正如民国时期谢振民先生所言：“《大清新刑律》……采用缓刑与假释之制度，……凡此均为旧律之所无。”[12]
6、《大清新刑律》第15章为“时效”制度。这种时效制度分为提起公诉权之时效与行刑权之时效。这样，超过追诉时效的案件便不得提起公诉，在行刑时效中没有行刑的便不得对犯罪人行刑，这无疑限制了刑罚权的运用。
（二）分则方面
1、将旧律中部分犯罪非犯罪化。例如《大清律例》规定，未婚女子与他人通奸，本夫、奸夫、奸妇均构成犯罪，并处以杖九十之刑。沈家本认为：“奸非之罪自元以后渐次加重，窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故，科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示，原以是等之行为非刑法所能为力也，奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之设。”[13]另外，依据《大清律例》，官吏及应袭荫的官吏子孙嫖娼者，杖六十；官吏、僧道官、僧人、道士、监生、生员等邀妓女陪酒，均构罪处刑；失火烧毁自己的房屋，构成“失火”罪，处笞四十之刑。《大清新刑律》均将排除这些行为的犯罪性。另外，在旧律中原本以刑事手段调整的继承、分产、婚姻、典买、田宅、钱债等民事行为，因沈家本等人主张民刑分离，而不再科罪处刑。
2、罪名的死刑配置大为减少，并且作为法定刑的死刑多数以相对法定刑的形式作出规定。根据沈家本的统计，修律前“中国刑法……计现行律例内，死罪凡840余条”。銆�銆�銆�銆�銆�在死刑的配置方式上，《大清新刑律》的分则中，除对危害乘舆车驾罪(第89条)、叛通外国罪(第110条)、杀尊亲属罪(第306条)规定了绝对死刑以外，对于其余的若干犯罪虽也可适用死刑，但均同时规定可选择科以无期徒刑和有期徒刑，这较旧律对这些罪均规定处以绝对的死刑而言有所减轻。
3、在法定刑的配置上，《大清新刑律》较清廷旧律也大为轻缓。如依据旧律规定，亲属相奸之罪斩立决。沈家本认为此刑太重，也正是由于刑重，对于此类案件“从无人举发”，“法太重则势难行，定律转同虚设；法稍轻则人可受，遇事尚可示惩”。所以他认为亲属相奸只应依《修正刑律草案》的规定，处三等至五等有期徒刑。又如旧律中普通人之间相骂，处笞十刑；骂官吏、上司、尊长等，加重处罚；骂祖父母、父母，处绞刑；而《大清新刑律》中，一般的骂人行为已非犯罪化了；公然侮辱他人，处五等有期徒刑；公然侮辱尊亲属，处四等有期徒刑。又以强盗罪为例：依据旧律的规定，犯强盗罪的，只要获得财物即处死刑，未得财物者处仅次于死刑的杖刑一百，并流三千里；而依据《大清新刑律》第370 -376条的规定，普通强盗罪、强盗强J妇女兼伤害者处无期徒刑或二等以上有期徒刑，强盗致人死亡或强J妇女者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑，也就是说仍有免于一死的希望。再以伤害罪为例，《大清律例》规定，故意杀人及斗殴者，均处死刑（前者处斩监候，后者处绞监候）；伤害人致死，处死刑（绞监候）；伤害人致笃疾，杖一百流三千里，并将犯人财产一半给付受害者养赡；伤害人致废疾，杖一百徒工三年。而依据《大清新刑律》的规定，杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑；伤害人致死，或笃疾，处无期徒刑或二等以上有期徒刑，致废疾者，处一等至三等有期徒刑。而且，《大清新刑律》对于主观恶性较小的过失犯罪不再处以身体刑、自由刑，而代之以罚金刑。[14]
三、清末刑罚轻缓化之评析
1、进步性：借鉴国外先进刑罚理论和刑事立法
中国古代法典在刑罚力度上一直保持着一定的连续性，特别是唐后朝代更迭中的法典制定更是“一准乎唐”。为何此次修律中可以一反常态而趋于轻缓？从外因来看，无非是受到当时西方先进刑罚理论和刑事立法的影响。其实，中世纪欧洲的刑法受世俗王权和宗教神权的双重影响，相对于封建时期的中国刑法而言，在残酷性上有过之而无不及。但启蒙运动中，封建刑法的残无人道、滥施重刑受到诸如格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等启蒙思想家的猛烈批判，他们主张刑法与宗教相分离、要求罪刑相适应、强调刑罚的目的性而反对报应刑。在十八世纪中叶后，以启蒙主义刑法理论为基础形成的刑事古典学派如贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德和黑格尔等人对刑罚诸问题进行了更为理性和深入的思考，他们继续激烈抨击封建主义刑法的残酷，主张罪刑相适应，极力倡导刑罚人道主义化。资产阶级革命胜利后，在刑法制定和修订中以刑法人道主义为指导，大量削减、限制甚至废除死刑，废除肉刑，以罪刑相适应原则配置法定刑，从而出现了19世纪以来的刑罚宽缓趋势。沈家本、伍廷芳等修律人士接受的正是当时较为先进的刑罚理论，他们翻译的大量外国刑法典也是当时已经轻缓化了（相对于封建刑法典而言）的刑法典。所以，以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”为指导思想之一的清末修律中，在刑罚上仿效西方较为人道的做法也就不足为奇了。从《大清新刑律》的内容上看，其主体基本上是日本1907年《刑法典》内容的翻版。所以说，清末刑罚轻缓化是借鉴国外先进刑罚理论和刑事立法的结果。
2、 局限性：无法摆脱封建礼教纲常的约束
礼制在中国古代具有极为重要的地位。“礼”源于与祭祀有关的原始礼仪习俗。夏、商、周三代延续和发展了原始社会的礼。至西周，“礼”随着宗法思想与制度的系统化而发展成以维护宗法等级制为核心的礼制。西汉时，为维护封建秩序，董仲舒根据儒家“君君、臣臣、父父、子子”以及“忠孝仁义”，进一步把它发展为“三纲五常”的理论，并将其作为立法的根本原则。此后礼就成了历代封建立法的一大指导思想。重刑维护礼制也是封建各朝一致做法。对于封建纲常名教导致中国古代刑法之重刑局面，谭嗣同曾予以淋漓尽致地批判。他认为封建纲常名教是历代封建王朝制定法律的依据，是一切酷律之源。他说：“独夫民贼，固甚乐三纲之名，一切刑律制度皆依此为率”，“一切酷毒不可思议之法，由此其繁兴矣。”[15]清末修律中，沈家本等人的修律思想本就是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。这种宗旨下的修律本就无法完全割舍刑罚维护礼制的历史传统。即使如此，“礼教派”仍觉不够，他们指责新刑律完全背离纲常礼教的宗旨，认为不道、逆伦等重罪仅处绞刑，则“等君父于路人”，认为对谋反、杀害尊长亲属、妻妾杀夫及亲属相奸等犯罪亦不可处唯一死刑（即绞刑），而应处斩刑。其实，清廷的立场与礼教派是一至的，例如1907年，清廷下诣：“礼教为风化所关，刑律为纪纲所系，……除宗室未有定制外，著礼部，暨修订法律大臣，议定满汉通行礼制刑律，请旨施行。”[16] 清廷还要求沈家本等修律大臣，参考各国成法，“体察中国礼教民情”[17]，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。这说明清廷试图将纲常礼教作为新刑律的基础。清朝1909年发布的一则上谕更是明示礼教纲常不可变：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不弊。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”[18] 迫于礼教派和朝廷的压力，修律馆在修改中只得“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等。”法部尚书廷杰认为：“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”[19]，更是在新律正文后加上足以否定正文刑罚轻缓性的《附则五条》。
3、意义：开启了中国刑罚轻缓化之门
清末刑律的修订是中国刑罚轻缓化的开始。虽然《大清新刑律》还没有来得及实施，清政府便在革命的炮火声中灭亡了，体现着刑罚轻缓化思想的该专门刑法典实际上在清朝没有起到任何实质的作用，但这并不是说此次刑律修订完全失去了意义。因为，该法典虽未在清朝适用，但该法典是以后国民政府刑法制定的基础，正如有学者所言：“民国成立，以立法事业，非仓猝可就，乃将《大清新刑律》分别删改，定名为《暂行新刑律》，于元年三月十日公布施行。民国三年，法律编查会将《暂行新刑律》加以修改，至四年二月告竣，是为《修正刑法草案》。民国七年，修订法律馆又将《修正刑法草案》加以修订，是为《刑法第二次修正案》。民国十六年四月，国民政府司法部依据《第二次刑法修正草案》略加增删，编成《新刑法》，提交中央常务会议通过，于十七年三月十日公布，至七月一日施行。民国二十三年十一月，立法院制定《中华民国刑法》，由国民政府于二十四年一月一日公布。”[20]从民国时期刑法规定的内容上看，就刑罚力度而言，是以大清新刑律为基础，主体上趋于轻缓。在刑事立法理念上，也是借鉴当时国外先进的刑罚理论。例如：袁世凯统治时期，思想相对保守的他仍请曾参与起草《大清新刑律》的日本法学家冈田朝太郎“以资熟手”，并且袁世凯本人也认为：“夫输入外国文明与资本，是国家主义而实世界主义，世界文明之极无非是以已之有余济人之不足，使社会各得其所，几无国界。”[21]南京国民政府也在一定程度上顺应世界刑法发展的新趋势，在刑法修订中吸取当时新派的主张。在二十世纪三十年代后，以社会防卫、主观主义、教育刑主义等为内容的新派在刑法学中逐渐占有主导地位。在刑罚力度上，新派认为，国家不应当总是把自已看成刑罚权的主体，应该首先负担起使个人得到改善，使反社会的人重新社会化的义务，反对刑罚严酷，提出应当构建新的社会防卫体系，在犯人更新措施上增设保安处分，有的甚至主张以保安处分取代刑罚。在刑事立法上，当时在刑法典中对保安处分作出规定是世界刑法的一大特色。南京国民政府为“迎头赶上一切新学理，新事业”，也借鉴当时国外刑法理论和刑事立法实践，建立了保安处分制度，刑法理论和立法实践均实现了由客观主义向主观主义、由注重一般预防向注重个别预防的转化。
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（注：本文发表于《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期）
（作者系湘潭大学法学院副教授、法学博士）
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