一、无被害人犯罪非犯罪化的理论基础 
    
    （一）自由主义的立场
    
    自由首先表现为对自己行为的自主决定能力。密尔指出，任何人对于自己是最高的主权者，任何人都不得加以干预，除非是为了防止对他人造成损害；只要行为与他人的利益无关，那么行为人自己就具有最大的自由，可以根据自己的意志决定自己认为合适的任何行为。刑法是人民自由的大宪章，现代刑法中的帝王条款——罪刑法定原则是由启蒙思想家在反对封建的罪刑擅断、张扬公民自由与权利的过程中提出并得到世人的普遍认同的。在某种意义上，近现代的自由主义思想是刑法中罪刑法定原则的精神领袖。在无被害人犯罪中，行为人的行为是对自己利益或者是对他人同意放弃的利益的处置，没有侵害其他任何第三者的利益，所以国家没有权力进行干涉。将无被害人犯罪予以犯罪化实际上是家父式权威主义刑法对子民疼爱的表现，与自由主义刑法的精神格格不入。
    
    （二）法益保护原则
    
    刑法不是社会道德的卫道士。道德规范属于内部规范，行为人出于自己的良心而自愿遵守；而刑法是强制性的外部规范，以国家的强制力强制道德规范的实施，道德规范即使实现了也使得道德规范失去了道德品性。道德规范调整的范围具有广泛性，如果刑法以维护社会道德规范为使命，那么就会过度的扩张刑罚权，压缩公民权利的空间。道德规范具有模糊性，无法与罪刑法定原则兼容。社会道德具有多元性，将维持社会伦理作为刑法的任务，实际上是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。无被害人犯罪虽然是反伦理的行为，但不能以此作为犯罪化的依据。
    
    刑法是法益的保护神。法益保护是刑法的基本原则之一，刑法的任务不是维护社会道德，而是保护法益。只有侵害或者威胁法益的行为才能被刑法规定为犯罪。无被害人犯罪具有一定的反伦理性，但是不存在被害人，不会对法益产生侵害或者威胁，所以不应当规定为犯罪。
    
    （三）刑法的谦抑性
    
    根据刑法的谦抑原则，将行为犯罪化的条件为：（1）该行为给社会造成的威胁是显著的；（2）科处刑罚符合刑罚的目的；（3）抑制该行为不会禁止对社会有利的行为；（4）能够公平的、无差别的执行该规定；（5）通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上加重负担；（6）不存在取代刑罚而处理该行为的适当的方法。但是，无被害人犯罪不满足上述条件。首先，无被害人犯罪虽然具有一定的反伦理性，但是不会对社会的发展造成显著的威胁，而且通过道德教育等刑罚以外的方法处理更为恰当。其次，对于安乐死、自杀等无被害人犯罪科处刑罚是无效的，不能实现预防犯罪的目的。最后，无被害人犯罪具有秘密性，司法机关只能发现极少数的犯罪行为，势必造成执法不公；即使侥幸发现，也不易调查取证，徒增诉讼的难度。
    
    （四）诱惑侦查
    
    无被害人犯罪的秘密性决定了司法机关将诱惑侦查作为查处该类案件的常用手段。而诱惑侦查会导致公民对政府行为方式产生普遍的怀疑，破坏国家机关及其工作人员的公信力，破坏法律的公信力，进而破坏社会成员之间相互信任的社会美德，摧毁社会成员之间相互合作的基础，增加社会内部的耗损。诱惑侦查适用诸如有组织犯罪等具有严重社会危害性的犯罪具有一定的合理性，但是无被害人犯罪的社会危害性相对较小，对其适用诱惑侦查则显然违背了比例原则，不具有合理性。
    
    （五）立法过剩
    
    无被害人犯罪在泛伦理的权威刑法中，自然有处罚的必要；但是随着以自由主义为基础的市场经济占据主导地位，国家与市民社会的二元格局逐步形成，自由刑法成为主导。自由刑法以保护个人自由为己任，禁止处罚无法益侵害性的行为，因此无被害人犯罪无法与自由刑法兼容，应当及时予以非犯罪化，防止立法过剩。
    
    （六）司法资源的有限性
    
    国家的司法资源是有限的。“轻轻、重重”的刑事政策要求司法资源的配置应当向重罪方面倾斜。无被害人犯罪相对于侵害生命、健康的犯罪传统重罪以及公职人员的贪污贿赂犯罪而言社会危害性并不显著。无被害人犯罪一旦犯罪化，不利于国家集中力量打击严重犯罪，不利于充分发挥有限司法资源的功效。
    
    二、我国刑法中无被害人犯罪的非犯罪化 
    
    赌博罪和聚众淫乱罪是我国刑法中典型的无被害人犯罪，两者都有必要非犯罪化。
    
    （一）赌博罪的非犯罪化
    
    由于设立赌博罪的理由都不成立，所以赌博罪应当非犯罪化。理由如下：
    
    第一，关于赌博是旧社会遗留下的恶习。人是趋乐避苦的动物，同时也是喜欢冒险的动物，人们总是希望好运气能够伴随左右，幻想自己能够在一夜之间暴富，因此好赌应当是人性的一个弱点，而不是某个社会特有的现象。面对人性的弱点，科学的做法是放弃理想主义的高调，回归现实，废“堵”而兴“疏”。赌博罪非犯罪化是尊重人性弱点的要求，也是理性的刑事政策的要求。
    
    第二，关于设立赌博罪是为了维护勤劳的社会风尚。勤劳或者懒惰是纯粹个人的道德品德事项，不可能通过刑罚的手段来强制培养公民勤劳的道德品质。如果依赖刑罚手段来强制塑造道德品质，那么不但不可能建立发自于心的勤劳品性，而且其客观后果只能是在公众中制造虚与委蛇的作风。
    
    第三，关于设立赌博罪是为了预防其他犯罪。赌博行为和其他犯罪之间并不存在必然的因果关系。赌博是将胜败系于偶然的事情的游戏。从主观上看，人们赌博的目的不是为了输钱，更不是为了输钱后去犯罪。从客观上来看，人们赌博并不一定就会失败；即使失败了也不一定就会实施其他犯罪。因此，将赌博犯罪化是没有逻辑基础的。
    
    第四，关于赌博可能会损害赌博者的财产利益。只要赌博者是精神正常的成年人就应当推定该行为是赌博者认为对自己最为有利的选择，这种理性判断是其他任何人都不能代替的，尊重其选择就是尊重其自由的人格。即使赌博者失败了，也是赌博者自愿选择的结果，是其自由处分财产的行为方式，没有损害到其他人的合法利益，不应该犯罪化。
    
    （二）聚众淫乱罪的非犯罪化
    
    成年人自愿参与秘密的聚众淫乱，应当非犯罪化。理由如下：
    
    第一，成年人自愿参与秘密的聚众淫乱是行为人行使性权利的行为，不具有可罚性。性权利是最基本的人权之一。《世界人权宣言》第12条规定任何人不得对他人的私生活加以任意干涉。《香港性权宣言》具体规定了性自由权、性自治权等十一项性权利，并宣称性是每个人人格之不可分割的部分，性权乃基本、普世人权，以全人类之固有自由、尊严与平等为基础。这标志着国际社会承认、尊重性权利，并采取不干涉性权利行使的自由主义的态度。因此，成年人有权决定自己性行为的方式，他人不应干涉。
    
    第二，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动，是参加者自由选择的结果，是参加者行使性权利的方式，所以在参加者之间不存在被害人。成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动不为外界所知晓，该行为不会侵犯其他人正常的生活秩序，所以也不可能侵犯其他人的法益。因此，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动不具有法益侵害性，不符合犯罪的本质特征，因而不能规定为犯罪。
    
    第三，聚众淫乱确实与社会中通行的性道德观念不符，但是这种行为属于个人的生活作风问题，只能由道德规范加以调整。对于单纯的反道德的行为，刑法不应当干涉。
    
    第四，注重保护公民个人隐私是世界的潮流。性行为是公民隐私的最重要组成部分，如果将成年人自愿秘密的聚众淫乱行为规定为犯罪则为国家窥视公民的隐私开了方便之门，与尊重公民个人隐私的世界潮流背道而驰。目前我国也具有将成年人之间自愿秘密的聚众淫乱行为非犯罪化的社会基础。曾经引起社会广泛关注的“陕西黄碟案件”提供了最佳的注脚。该事件最终以行政执法机关赔礼道歉并给予赔偿而结束，这说明社会观念重视保护公民个人隐私权，也说明了社会观念在以下这一点已达成广泛共识：只要公民个人的行为没有损害到其他人的合法权益，就不得动用公共权力进行干预或者惩罚。
    
    （本文系中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任黄京平教授在该中心与美国纽约大学法学院联合举办的“中美刑法热点问题国际学术研讨会”上所作主题报告的摘要）