翟中东
在刑法被用以划定犯罪圈及惩治犯罪仅考虑犯罪行为时，刑法不需要考虑人格，人格对于刑法谈不上价值，但是，在刑法需要考虑犯罪人的具体情况时，或者说，不仅考虑行为，而且考虑犯罪人时，人格对刑法就有了价值。根据人格的概念及特点，人格的刑法价值至少应当体现在两方面：即利用人格测量技术评估犯罪分子的人身危险性和将行为人纳入刑事责难范围。
一、用以评估人身危险性
(一)人身危险性——刑法中不能抹去又难以操作的范畴
由于刑法对行为人的关注从本质上看是对行为人人身危险性的关注，因此，人格的刑法价值便体现在对人身危险性的评估上。
随着启蒙运动的兴起，人权思想的传播，自由、平等、博爱思想的普遍接受，刑事古典学派应运而生。鉴于封建刑法的随意性，并因此导致的刑罚的不平等及其滥用，刑事古典学派的学者针对性地提出刑罚适用公平的主张。如何实现刑罚适用的公平？刑法客观主义认为，刑罚适用的公平应当是将犯罪的认定根据放在犯罪行为的社会危害上。这个主张首倡于贝卡利亚。贝卡利亚认为犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺。在现代法制发展的初期，人们高度强调法律适用的普遍性，在那种文化背景下，贝卡利亚的主张受到了广泛的赞同。由于社会危害是通过行为反映出来的，所以，犯罪认定高度重视行为。费尔巴哈认为犯罪构成乃是违法的行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。与费尔巴哈同时代的施久别尔在其1805年出版的犯罪构成专著中把犯罪的客观方面列入犯罪构成，而把罪过排出犯罪构成中。
勿庸质疑，刑事古典学派的主张对促进定罪量刑标准化，贯彻法治主义，防止刑罚滥用具有重要意义。也正因为如此，刑事古典学派的理论自其产生就被广为传播，以至独秀于刑法论坛。然而，刑事古典学派所主张理论的不足也是现实的。菲利认为刑事古典学派所主张的理论最大之不足在于把犯罪仅看成法律问题，只注意犯罪的名称、定义及法律分析，把犯罪人的具体情况抛开，将每个具体的罪犯看成抽象的人，看成一样的人，因而使司法者就象庸医，不考虑病人的具体病情。鉴于此，包括菲利在内的被后人称为近代学派的学者提出刑罚适用要考虑行为人，而不是行为。
由于刑法新派的学者们认为刑罚惩罚的犯罪人，因而他们主张关注犯罪人，主张刑罚的适用要与犯罪人的个人情况相一致，这样，刑罚个别化就成了刑罚个人化。何为犯罪人的“个人情况”？ 加罗法洛的解释是“犯罪人的自然倾向”，龙勃罗梭和菲利是通过将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯犯罪人等解释“个人情况”的。普林斯将“个人情况”解释为“社会危险状态”。 普林斯指出：“这样一来，我们便把以前没有弄清的一个概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特征，而对犯这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。” 李斯特将之称为社会危险性、犯人的性格。 今天，我们将这一“个人情况”定位在“人身危险性”上。 人身危险性是近代学派所主张理论中的核心概念，其明晰化意义重大，这一概念的明确使得近代学派的理论更容易被理解，使得近代学派学者所主张的理论更容易贯彻到定罪与量刑操作层面。
近代学派的学者否定了古典学派学者只关注行为不关注具体的行为人的不足，充分重视具体的行为人，不仅凸现了刑罚预防的目的，促进了刑罚预防目的的实现，而且促进了刑罚实质公正的实现。美国学者沃尔德曾指出：刑事古典学者的理论注重法律中的一般公正，而忽略了个别公正，它们为同等的犯罪行为规定了等级明确的刑罚论注，而没有考虑实施犯罪的个人情况，也没有考虑实施犯罪中的特殊情节，其结果导致刑法适用中的不公平现象。 正因为如此，近代学派学者的思想迅速传播，并对19世纪末20世纪的刑法理论与实践产生重要影响。在美国，由于近代学派学者的思想的传入，使不定期刑的观念寻找到了理论基础，从而使不定期刑为美国大多数州接受。不定期刑的思想最早是英国的本杰明•拉什提出来的。他提出，刑罚应考虑罪犯的特点及复归社会的需要，判决刑期不应让罪犯知道。1827年法国的查尔斯•卢卡斯提出了比较完整的不定期刑计划，将不定期刑的执行分为数个阶段。不定期刑的思想传到美国后，美国有了不定期刑的司法实践。美国纽约州的法官对贫困、流浪儿童适用不定期刑，即将上述儿童关押在所谓庇护屋，根据其改善情况予以释放。这一司法实践后发展为1877年的纽约州的不定期刑法律。 初期发展的不定期刑因缺乏充分而扎实的理论基础，因而其可接受性差，然而随着刑法主观主义思想的传入，不定期刑为越来越多的人所接受。由于近代学派学者所主张的根据犯罪分子人身危险性因人适用与执行刑罚的观点不仅能够解释提倡不定期刑的合理性，即监狱不是处罚罪犯的场所，而是矫正罪犯的场所，正如医生不能事先预知病人疾病的治愈日期，法官也不能预知罪犯的治愈日期，因而法官只宜确定一个具有较宽幅度的刑罚，而将罪犯的具体释放日期交给刑罚执行人员，而且能够解释推行不定期刑的必要性，因而不定期刑的实践有了理论归依。由于不定期刑有了理论依据，所以美国越来越多的州引进了不定期刑制。1900年有11个州引进了不定期刑，而到1910年引进不定期刑的州达到21个。在不定期刑发展的最兴盛时期，美国有36个州采用了不定期刑制度。 1925年在伦敦举行的国际监狱会议上，会议决议指出：“不定期刑是刑罚个别化必然的结论，是社会防卫方法最有效的方法之一……”会议建议各国采用不定期刑制度。 在前苏联，近代学派的思想传入后，不仅被学者们所认同，而且也被立法者所肯定。1919年的《苏俄刑法指导原则》关于量刑一般原则规定：“对于犯罪人决定刑罚方法的时候，法院要鉴别犯罪人本人和他所实施的犯罪行为和他实施的犯罪行为对共同生活的危害程度与危害性质。为了这一目的，法院除了研究实施犯罪行为的全部环境以外，首先应当判明犯罪人的个人情况在其罪行和动机里已经暴露出来的程度，以及根据其生活方式和过去情况所能判明其个人情况的程度。其次，应当确定行为本身在当时的时间和地点的条件下，对于社会安全的基础所侵害的程度。”在日本，由于近代学派的思想传入，不仅促使日本刑法理论界分化， 而且极大地促进了司法改革。如日本于大正11年以来对违法青少年采取了不定期刑。
人身危险性这一概念的确立有力地促进近代学派思想的传播，然而，同样是人身危险性这一概念，使刑法近代学派处境尴尬。
何为人身危险性？人身危险性是特定人犯罪的可能性。所谓“危险性”就是可能性。《现代汉语词典》中的“危险”指遭到损害与失败的可能； 《汉语大词典》中的“危险”指不安全，有可能导致灾难或失败。 虽然关于人身危险性的理解有一定差异，有的认为人身危险性就是再犯可能性，有的认为人身危险性是初犯可能性，或者是再犯可能与初犯可能的有机统一，但是，上述观点的主张者都认为人身危险性是可能范畴。由于人身危险性是一种可能性，而不是必定性，司法上的操作性较差，所以，人们担心其可能被人利用，成为侵犯公民合法正当权利的借口。而纳粹德国的行为更增加了人们的这种忧虑。以希特勒为首的德国纳粹分子废弃了体现人道主义思想的魏玛（Weimar）刑法，抛弃了罪刑法定原则，扩大了对刑事立法文件中的类推适用，并企图创立一个既惩罚犯意，又惩罚行为的刑法。这样，人身危险性的概念一时被人所排斥。例如，前苏联的刑法学家A•H•特拉伊宁认为：“人类学者们把犯罪人置于时间和空间之外，把犯罪人看成是在任何时间和任何条件下都注定要犯罪的某种生物学上的个体。在这种理解下，犯罪行为就丧失了它的决定性的意义，就不再是犯罪的‘核心’了。犯罪行为便只具有次要的意义，即证明人生来有犯罪天性的那种外部特征的意义。因此，人类学者们容许对没有实施具体犯罪的人适用刑事制裁。” 特拉伊宁通过否定人类学派进而否定人身危险性的概念。我国刑法学也有这种倾向。我国的教材认为“刑事人类学派是以‘天生犯罪人来代替犯罪行为，刑事社会学派则是以人的‘危险状态’来代替犯罪行为。他们就是这样把犯罪构成的学说变成了‘犯罪人’的学说。他们拒绝和否认把法律确切规定的犯罪构成当作刑事责任的基础。不难看出，这样的理论是为帝国主义资产阶级破坏法制、加强镇压劳动人民服务的。这些理论为资产阶级法院的专横和任意制裁大开方便之门，为资产阶级施行恐怖政策提供理论依据。”
然而，否定人身危险性是不容易的，甚至可以说是不可能的。全面否定人身危险性概念在本质上就是全面否定近代学派的主张，全面复归刑事古典学派所主张的理论。而刑事古典学派所主张的不问行为人的具体情况，而仅根据行为本身定罪量刑的法律教条思想在历史上已经证明不但不能实现法律实质上的公正，而且不能提高司法的效益，使司法效益愈来愈低。因而，近代学派所主张的观点不可能被完全否定，人身危险性概念不可能被完全否定，从刑法学视野中完全消失。
同样不容否认，人身危险性概念的操作性确实很差，使人难以把握。
(二)人格—— 一种评估人身危险性的可操作性工具
由于人身危险性不仅是理论问题，而且是司法问题，所以大凡涉足这一命题的人都很难回避人身危险性的判定，因此，关于人身危险性的有无及大小程度判定的研究，随着人身危险性命题的明确实际上就已开始。龙勃罗梭、菲利从人类学的角度出发，认为存在天生犯罪人，因此，在他们看来，天生犯罪人本身就证明了其人身危险性。如何进一步鉴定天生犯罪人？龙氏认为可以从心理、生理两方面开始进行。从生理上看，要向其家属、朋友们了解他的过去生活，了解他生长的环境和童年期所患的疾病，了解其家庭是否有人犯罪 ，看其是否结婚，还要了解他的职业等；从生理看，要对其生理进行检查，包括皮肤、文身、皱纹、毛发、牙齿等。 这是人类第一次对人身危险性进行的判定。然而，人们对龙氏的主张不满意，法国人类学家托皮纳德（Paul Topinard）在第二届国际犯罪人类学大会上“当他看到龙勃罗梭搜集的那些相貌不对称和有特征的罪犯画像时，他挖苦说，这些肖像看起来与龙勃罗梭朋友们的肖像一模一样。” 他认为龙勃罗梭的判定方法不能用于判定天生犯罪人。李斯特则使用性格代替人身危险性这一概念， 以益于对人身危险性的把握。然而，由于性格评价的困难，根据性格也不能把握人身危险性。
人身危险性是近代学派理论中的核心概念，其成立与否及其能否测定对近代学派所主张的观点的学术地位有着直接关系。因而，近代学派的学者在肯定人身危险性存在的前提下，力图解决人身危险性的评估测定问题，但是，未能取得实质的进展。这不仅给坚持刑事古典学派观点的学者留下反击理由，也使一些近代学派观点的主张者对坚持人身危险性概念产生了动摇。鉴于人身危险性这一概念在运用中确定性差，意大利刑法学家格拉马蒂卡（Filippo Gramatica）提出以反社会性代替人身危险性，否定了人身危险性。这一切似乎表明人身危险性不可测定。
然而，一旦将人格概念纳入刑法视野后，人身危险性测定便有了些眉目，人们对人身危险测定不再无从着手。如前所述，人格概念的一大特征在于其具有可测性，人格测量方法包括四个大类：投射测量；主体测量；自陈量表和行为测量等。将人格概念引入刑法，有利于人身危险性的测定。
从现有资料看，菲利是较早在刑法中引入人格概念的学者。菲利在驳诘刑事古典学派理论，倡导刑法主观主义、预防主义当中，曾经指出：“犯罪行为是研究犯罪行为人所需要的条件之一，但同样的犯罪，从人类学和社会学方面说，由于犯罪的原因不同，对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案。” 虽然那时人格理论在心理学刚起步，但是，由于人格概念是用以描述人本身的概念，所以，当其进入刑法视野中后，人们就将其与人身危险性联系起来，通过人格调查把握人身危险程度。从有关资料看，早在第一次世界大战结束，在维尔瓦克博士的倡导下，比利时在监狱就设立了对犯罪人人格进行调查的实验室，1936年成立后被维希政府取消的法国犯罪预防高级委员会也曾设想在监狱设置机构从事这方面的工作。 二战后，虽然受制于人格测定的发展水平，如前所述，人格测定还有很多理论上与技术上的问题没有解决，其发展不尽人意，但是，由于人格具有可测性，借助人格可以评估人身危险性，因此，借助人格评估犯罪人的人身危险性的理论及实践还是有了较大的发展。
下面首先让我们从对人身危险性的评估方法或者技术去看这方面所取得的一些成果。美国犯罪学家格卢克夫妇（Sheldon Glueck and Eleanor Glueck）于1950年以马萨诸赛州监狱内的500名健康少年作为实验样本，以波士顿公立学校的500名学生为样本提出了“格氏犯罪预测表”。这个犯罪预测表是通过“父亲对少年的礼仪教育状况”、“母亲对少年的监护状况”、“父亲对少年的态度”、“母亲对少年的态度”、“家庭的结合程度”等五因素运用他们自己提出的“x的二次方”测定法实施的。此外他们还设计了根据罗沙尔赫 试验确定的人格特征的犯罪预测表、借助精神医学检验方法确定人格特征的人格预测表。前者主要根据被测人的“社会性主张”、“反抗性”、“疑惑性”、“破坏性”、“情绪易变性”等进行打分，后者主要根据“冒险性”、“行为的外向性”、“受暗示性”、“顽固性”、“情绪不稳定性”等打分。 格卢克夫妇所提出的犯罪预测表具有很强的司法操作性，因而在世界上有很大影响力。心理学家艾森克（Hans J Eysenck）根据他在1964年提出的犯罪性理论主张对犯罪人的行为预测可以在以下三个维度进行：神经质—稳定性（neuroticism -stability）、精神质—超我（psychoticism-superego）、外倾-内倾（extraversi-introversion），然后根据人格的生物学基础和社会化的控制理论进行解释。 艾森克有这样一个结论：外倾性格的人需要寻求更多的刺激来支持积极的快乐情调（hedonic tone），因此，外倾性格者有更高的追求刺激水平，更容易犯罪。虽然有很多证据证明这个结论不可靠，但是它却很具有挑战性，因而吸引很多学者在这个方面继续研究。除格卢克夫妇、艾森克外，其他学者在人身危险性评估上也有很显著的贡献。从有关资料看，美国是非常重视人身危险性评估或者犯罪人预测的，已形成了临床预测（clinical prediction）和保险统计预测两大基本类型。欧洲大陆也开展犯罪人预测。在德国，关于犯罪人的预测方式有三种：直觉预测法，即预测者根据其工作经验、依据自己的直觉对被试者犯罪的可能性进行判断；统计学预测法，即根据一种简单的、标准化的预测工具，对犯罪人进行预测；临床预测是指预测者与被测者面对面会谈，运用延伸法和心理检验法对该人进行个性研究，分析他的履历，调查他的人际关系、家庭情况、职业和业余活动等。目前德国较重视统计预测。德国使用最多的预测工具是由迈耶（Hans Georg Meyer）制定的“德国犯罪预测表”（Die Deutschen Kriminalprognosetafel）。迈耶的“德国犯罪预测表”使用很简单：将反映有可能犯罪的和重新犯罪危险因素简单相加，符合所列的危险因素越多，被测试人犯罪和重新犯罪的可能性越大。根据迈耶的“德国犯罪预测表”，犯罪人的人身危险性根据以下因素判定：至少父母一方有犯罪行为；父母一方酗酒成性；孩子跟随离婚的母亲生活或者跟随离婚的父亲生活；上学期间留级两次以上的，是个经常逃学的学生；平均每4个月调换一次工作岗位；有在教养院生活的经历（期限超过6个月）；从教养院逃出；在年满15岁之前开始实施违法犯罪行为；成年后平均每年实施5起犯罪行为；被执行过两次以上（至少是部分执行）自由刑；被执行过两次以上（至少是部分执行）青少年监禁刑；在上一次刑罚执行完毕后3个月以内重新犯罪；成年后所实施的犯罪行为全部或者至少60%是单独实施；成年后实施犯罪的团伙中，每个成员至少参与过5次犯罪行为；在年满21岁前开始诈骗；在年满21岁前成为性犯罪的职业犯；在年满21岁前反抗国家权力；在年满21岁前乞讨或流浪；跨地区犯罪；在刑罚执行期间至少5次违反监规；在刑罚执行期间从青少年监狱脱逃。根据我国司法部犯罪预防研究所的徐久生研究员的研究，从德语文献看，目前德语国家越来越重视对犯罪人犯罪的临床预测，而对统计预测的异议越来越多。
再让我们看看法律上所取得的成果。随着人格理论研究的深入及其影响的扩大，人们认识到通过人格调查可以帮助我们把握犯罪人的人身危险性，因此对人格调查的重视进一步提高。在欧洲，社会防卫主义者认为，在既审判行为又审判人的刑事诉讼中，法官必须在了解犯罪行为同时，也要了解犯罪人。只有了解犯罪人以后，法官才能决定开方配药。社会防卫者不满足于从犯罪人档案中所能了解到的犯罪前科等，他们主张对犯罪人进行科学的检测，了解犯罪人的生理特征、心理反应、个人生平、个人现状以及社会环境，并专门为之建立“个人档案”。 学者们的努力促使国际社会越来越重视对犯罪人的人格调查。1950年在海牙举行的国际刑法及监狱会议将判决前的犯罪人人格调查作为一个议题讨论：为了帮助法官，对于犯罪人予以必要而适当的处置，在刑之宣告前不但考虑犯罪情状，而且考虑犯罪人的身体、身份、性格及社会教育背景等。在国际刑法及监狱会议的推动下，在学者们的倡导下（新社会防卫者的一个重要主张就是认为刑法的研究要在多学科协同的基础下进行），越来越多的国家开始推行判决前的人格调查。新西兰的法律规定，判决前要对犯罪人的品行、个案历史以及其它事实调查。在美国，为了促进判决前的人格调查工作的开展，《模范刑法典》在有关量刑的第7章第1节规定，对徒刑犹豫宣告以交付保护管束的条件就有了解被告人的经历、性格和犯罪人的态度等内容。法国新刑法典则将人格作为对罪犯适用刑罚的根据。1958年的法国刑事诉讼法第81条明文规定，预审法官要对被告人的人格、物质状况、家庭、社会状况进行调查，而1994年的法国刑法典第132 —24条进一步规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度”。由于人格是用以揭示人内在本质、描述人行为倾向的概念，当人格概念进入刑法视野，它当然与犯罪人、人身危险性联系起来，并被用以反映人身危险情况，甚至被用以代替人身危险性。
应当指出，由于人格评估技术还不成熟，所以现在断言人类可以根据人格比较准确地预测犯罪人的人身危险性还为时尚早。美国学者威尔班克斯于1985年使用了包括社会、教育和犯罪历史等资料的20个项目和由854名假释者组成的样本，比较了多元回归法（multiple regression）、预测归因分析（predictive attributive analysis）、相关分析（association analysis）、格卢克夫妇预测法和伯吉斯预测法五种方法，发现各种预测方法都有相似的错误分类，且25%—30%的有错误。 虽然这是一家之言，但是，从这种看法中我们可以看出，人格评估技术还不成熟。因此，我们对人格评估的结果不能盲目依赖。但同时又要注意，不能因为人格评估不精确而彻底否定人格对人身危险性的测定价值，不能否定人格对人身危险性的测评潜力。从未来看，虽然今天我们对犯罪人人身危险性的评估是粗糙的，但是它是人身危险性评估中的非常重要的一步。就目前而言，没有什么更好的工具可以代替人格去评估人身危险性，因此，利用人格评估犯罪人的人身危险性仍是刑法学一个极富挑战又充满魅力的研究课题。
二、将行为人纳入刑事责难范围
在通常的观念里，刑法公正与犯罪行为，与刑事责难(报应)相联系，而预防与行为人相关，特别是个别预防与行为人相关。行为与行为人相对，报应与预防相对。刑法的公正就是使刑罚惩罚与犯罪行为对应。然而，这样可能会使公正打折扣，不能充分实现刑法的公正。刑法公正无疑要求刑罚的惩罚与犯罪行为相适应，犯罪行为所造成的危害结果严重，行为人应当接受重的惩罚，犯罪行为所造成的危害行为小，行为人接受轻的惩罚，但是，刑法的公正不仅要求刑罚适用时考虑犯罪分子实施的某一次行为，而且要求刑罚适用时考虑行为人本身，考虑行为人的素行。行为人平日素行良好，可以考虑适用轻的刑罚，反之适用重的刑罚。当两个人实施同样的危害社会行为时，如果一个人素行良好，而另一个素行恶劣，对前者应当不适用刑罚或者适用轻的刑罚。这就是说，刑法公正的实现需要考虑行为人素行。为什么刑法的公正的实现离不开对行为人素行的考虑？这是因为刑法公正的本质在于刑罚与“恶”的相对应 ，“恶”大刑重，“恶”小刑轻。如果刑法建立的罪刑关系与刑法这一内在关系一致，刑法就是完全公正的，否则就是不完全公正，甚至不公正的。刑罚与“恶”相对应是伦理社会存在与发展所要求的，是维护社会基本道德的需要。当人与人生活在一起并构成一个共同体时，作为个体的人必须在一定范围内放弃自己的自由，在一定程度上放弃自己的利益，以维护这个共同体的存在。对个人而言，这是共同体所要求的义务，否则共同体不存在。经典学者对此现象是用契约说解释的，现代学者使用整合理论解释上述现象。由于共同体需要个体在一定范围放弃自由、在一定程度放弃利益，这是整合所有作为独立的个人之间的关系所必需的，这也是个体生活在共同体的必要代价，这样，他人的需要、他人的利益、公共利益、公共秩序就凸现出来。为了保证他人的正当需要的满足、他人的利益实现，实际也就是每个人需要的满足、每个人利益的实现，一种蕴育于现实社会关系生长于人的内心的东西——道德产生了。道德的基本功能就在于通过人的内心约束每个人的行为以维护社会存在本身。对道德的遵从，不仅表明遵从者遵守规范，而且表明遵从者尊重他人；对道德的违反，不仅表明行为人违反规范，而且表明行为人对他人的不尊重、对社会秩序的不尊重。由于个体基于个人利益与追求个人绝对自由的天性，具有侵犯他人利益与社会秩序的倾向，个别人难免僭越道德规范。为了维护道德本身的价值，对违反道德的人就要惩罚。由于行为人违反规范具有程度上的差别，因而惩罚也具有差别性，所表现的关系是：违反道德越严重，惩罚厉度越大。这样，基于维护社会伦理的需要，刑法要与“恶”相对应。虽然违反道德规范，不一定违反刑法，但是，违反刑法肯定要违反道德规范。那么，什么是“恶”？“恶”是社会借助行为人实施的行为对行为人主观世界的否定评价。由于“恶”是对人主观世界的否定评价，因而也被称作主观恶性，借以表现其主观恶性的行为被称为“恶行”。“恶”是否是人身危险性？这两个概念非常接近，“恶”与人身危险性都是力图揭示“坏人”的主观世界的概念，在一定程度上两者可以相互说明，“恶”大的人，往往人身危险性也大；人身危险性大的人，“恶”也大。也正因为如此，加罗法洛将“恶”等同于人身危险性，认为人身危险性就是“恶”。我国台湾学者也有类似主张。蔡墩铭认为，“所谓恶性，亦即指行为人恶劣的性格，而犯罪的危险性乃恶性之尤者，故以恶性代替犯罪的危险性并非失妥。” 但是，“恶”是从道义立场对行为人的评价，而人身危险性是从预防立场对行为人的评价，因而，应当将“恶”与人身危险性区别开来。有学者从以下几点对“恶”与人身危险性进行了区别：从性质看，人身危险性属于未然之罪的范畴，而主观恶性属于已然之罪的范畴；从主体看，人身危险性的主体是犯罪人和犯罪人以外的倾向犯罪的人，而且主观恶性的主体仅为犯罪人；从内容看，人身危险性是由犯罪人和有犯罪倾向的人的个性及其相关的社会环境共同决定的犯罪可能性，它以认识结构、需要结构及其行为选择为特征，因而除行为外，犯罪人的个人气质、身心状况、受教育程度以及家庭环境等因素，也是评判的依据，而主观恶性是犯罪人的内在品质，主要以犯罪主观方面的因素为判断依据，犯罪人的个人情况，如年龄、性别、政治思想、知识、生活阅历、智力、家庭关系等不具有法律或伦理上的非难性，不属于主观恶性的判断依据。 由于“恶”是社会对行为人主观世界的评价，因而，对“恶”的大小判断需要借助外在因素进行。行为人的行为可以揭示人的行为，但是，一次行为的揭示可能是不可靠的，例如，有的行为人主观恶性很大，但是由于其行为所造成的危害小，外现的“恶”就小。因而对人的恶性判断，不能仅根据一次行为，而应当考虑素行。
人格不仅能够反映人的生理、心理状况，而且可以反映人适应社会的情况，反映人的素行。将人格引入刑法中，使刑法定罪量刑时充分考虑行为人的素行，从而对主观恶性大者，如履教不改者、缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以重的惩罚，而对主观恶性小的人，如初偶犯、生活所迫者予以轻的惩罚。
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