——兼论刑法中正当化事由与民法中正当化事由的关系
时延安
[摘要] 自助行为是一种超法规的正当化事由，其是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。其构成要件包括：须为保护自己的合法权利；须不法侵害状态已经存在且被侵害的权利可以被恢复；须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助；须具有自助的意思；自助行为须具有相当性。权利人为实现自己的权利采取超过必要限度的行为时，则应确认其行为违法并追究其相应的法律责任。
[关键词]自助行为 正当化事由 自助过限
近代以来刑法强调国家在法秩序中的核心与主导作用，以国家暴力作为解决社会纠纷机制的后盾，反对个人滥用武力“以暴易暴”。正像私人决斗会导致法律的无政府状态一样 ，如果法律无限制地默认个人可以通过暴力来化解纠纷、实现个人权利，那么对这种“个别正义”的推崇，必将置社会秩序于无度并会导致私人报复的盛行。但是正如任何事物、观念都有其两方面，国家暴力虽然强大且无所不在，然而总其力所未及之时，当被害人来不及诉请国家力量对其权利进行维护，或者代表国家行使权利的机关对其合法权利不予理睬时，对于其通过私人暴力保护或者恢复自己权利的行为应当予以认可。正如一位德国法学者所言：“对物或人施加暴力以保护自己的权利原则上是禁止的。因为暴力的行使被国家垄断；它不允许任何人通过自己的力量实施法律。但这一规则不适用于无法及时获得国家力量帮助的情形，或寻求国家力量帮助理性地看过于夸张的情形”銆�。正当防卫被作为正当化事由而排除了其犯罪性，在特殊情形下对于侵害行为后为恢复权利而使用暴力的自助行为予以适法性确认也是正当的、必要的。
一、自助行为的概念与性质
自助行为，又称自救行为、自力救济（Selbstshilfe），与国家机关行使的各种强制措施和处罚措施不同，它是指以自力（非公力）保全或者实现行为人自己权利的行为 。广义的合法自助行为实际上包括了正当防卫和紧急避险 。这里的自助行为则从狭义的层面予以界定。考虑到自助行为的基本特征及其与正当防卫、紧急避险等正当化事由的区别，可以给自助行为作以下定义：自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。銆�
自助行为的性质属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。 当侵害行为终了以后，由于缺少必要的时间条件已经不成立正当防卫，“但是法益的侵害还处于继续状态，因而在一定的限度内承认自救行为，并承认有恢复被侵害法益的必要。这可以被认为是与正当防卫和紧急避险一样，属于个人保留条款的适用•行使的一种情况；而刑法规范对此予以追认并容许。” 自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利人对自己合法权利的自我保护，是对国家权力在维护社会秩序和公民个人权利不及时的情况下的有效补充。因此，虽然表面上其同样具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，应当为既有法秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念；当然如果自助行为所意图取得的权利客体范围超过了被侵害权利的范围，或者为了维护自己的权利而淡漠法秩序的存在的话，则其行为性质发生转化而具有了违法性。
由于不同立法例的差异，关于自助行为的正当化根据在解释论上有不同的诠释。《韩国刑法典》第23条明文确认了自助行为的适法性 ，因而在韩国刑法中自助行为属于法定的正当化事由。而在一些国家和地区的民法典中自助行为作为民事侵权行为的正当化事由，因而在刑法理论中被归入“依法令之行为”而排除刑事违法性。例如我国台湾地区民法典第151条中即确立了自助行为适法性 ，“民法上此种行为既无违法性，则刑法上亦应否定其违法性，盖在民法上自助行为所构成之法益损害，其保护目的系在保障所有权或债权之效力，因此如民法上已经容许自助行为对于保护法益之标的，得施以拘束、押收、毁损、刑法上自应承认其阻却违法之效力，以贯彻整体法律秩序之价值评价之统一性。” 德国民法典中也有类似的规定。 而在法律中没有规定自助行为作为正当化事由的立法例中，其刑法理论与实践有不同态度，存在所谓消极说和积极说的争论 。消极说认为自助行为不能阻却违法性，例如，在日本判例中即曾采用消极态度，认为“自救行为正因为是自救行为，故而是非法的。” 积极说则肯定自助行为的适法性，认为自助行为是超法规的正当化事由；并以实质的违法性说为基点论述自助行为的适法性，认为法律在特殊情况下应当允许私力救济的存在且自助行为不能超过必要限度。
我国刑法理论虽对自助行为探讨不多，但一般承认其具有阻却违法的效果；我国民法中也没有关于自助行为的规定，而理论界普遍承认其具有排除民事违法的效力。从学说定位上讲，在我国的刑法学体系中应将自助行为作为超法规的正当化事由看待。与德日刑法学者从实质的违法性角度解释自助行为的适法性相通 ，基于我国刑法理论，可以从社会危害性的角度进行分析，即自助行为本身对于恢复权利人的权利是必要的，是对公力救济的一种补充，因而也不具有犯罪性，是一种适法的正当化事由。
二、自助行为的构成要件
国家为维护法秩序必然对私人暴力的使用予以约束，因而在肯定自助行为适法性的同时，对于自助行为的成立范围应当给以限制。“法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为。然而，如果过于广泛地允许自救行为，就会无视国家的救济机关，成为治安混乱之源，而且会基于自救力的强弱在被害人之间产生不公平，所以对自救行为被允许的范围，必须特别从其必要性和相当性两方面予以慎重的限定。”
从自助行为的适法性出发，对于自助行为的构成要件应做出界定 ：
（一）须为保护自己的合法权利
与正当防卫可以为保护国家利益、公共利益或者他人利益进行防卫不同，自助行为只限于权利人为保护自己权利进行自力救济。理由在于：对于国家利益、公共利益或者他人利益是否损害，普通公民缺少正确的判断手段和途径；如果鼓励普通公民对这类法益进行救助，极易导致私力的误用和滥用，而国家的权威也会损失殆尽进而损害国家作为公共秩序维持者的地位 。对于这一要件的理解应考虑三个问题。
1．“合法权利”的权利性质。自助行为在实施前，当事人之间已经存在一种债的关系。 从自助行为所保护的权利性质看，从民法的角度分析，其所保护的权利主要是请求权，包括合同之债的请求权和基于对物权、知识产权、人身权等被侵害而产生的请求权；但是不能在法院起诉或不能强制执行的请求，不能实施自助行为。例如提供劳务的请求权即不能适用自助行为。 我国台湾学者也苏俊雄认为：“自力救济所保护之权利，应仅以‘请求权’为限，且在性质上适于强制执行者而言，包括债权之请求权、物权之请求权等。”銆�以所保护的权利性质为基点，自助行为所可能采取的形式主要是针对人身自由的行为和针对财产的行为；后者表现为对债务人的财产或权利证书实行扣押，或者对债务人的财产采取毁损的办法以保护权利人的财产。
2．“合法权利”归属的限制。自助行为保护的权利应以权利人自己的权利为限；但是“自己的”并不仅限于权利人本人所终极享有的权利，还包括其合法的占有权、使用权以及基于监护、管理而享有的权利，因而法定代理人、指定代理人、失踪人的财产管理人、遗产代管人、遗嘱执行人，在其管理的权利范围内，视同自己的权利 。如果权利人在实施自助行为时，他人应邀协助进行的，则他人的协助行为附属于权利人的自助行为而成为后者的一部分，自然具有正当性。如果行为人为非本人利益为进行私力救助的，其行为即不具有适法性，如果造成他人重大损害的，应承当相应的责任；但是考虑其救助的意思以及被救助的权利性质等因素，以减轻或者免除处罚为宜。
3．“合法权利”的主体。自然人能够成为自助行为的主体，乃属理所当然；作为非自然人的企业、事业单位或者其他组织能否成为其主体？笔者认为，应当承认单位具有实施自助行为的能力，这与刑法承认单位具有犯罪能力的根据是相同的。从自助行为的性质上进行判断，也应承认单位可以自助行为的主体地位。
（二）须不法侵害状态已经存在且被侵害的权利可以被恢复
不法侵害状态是进行自助行为的基本前提。形成不法侵害的情形主要包括：（1）已经构成犯罪的行为。如盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、故意毁坏财物造成权利人财产权利被侵害的情形。（2）尚不构成犯罪的民事侵权行为。如非法占有他人权利凭证的行为。（3）恶意逃避合同债务的行为 。如债务人能够履行债务但是以各种方式予以逃避、转移财产的行为。“自救行为只有在对法益的侵害终了之后，才可能进行”， 如果侵害尚未发生即不存在自力救助的前提，所谓救助行为则当然具有违法性；而如果侵害正在发生，自力救助行为即属于正当防卫。需要注意的是，“在法益虽然受到了侵害但不存在能够恢复它的余地的情况下，就不允许自救行为。因为自救行为是恢复侵害的行为，而不是报复行为”。日本学者大塚仁教授认为“在侵害是以既成犯性质的犯罪进行的和以继续犯性质的犯罪进行的情况下，就不能允许进行自救行为”，只有状态犯才存在自力救助的必要性。 在即成犯的情形中，不法侵害完成后，对于权利主体而言其权利即处于不可恢复的状态，虽然有可能基于侵害行为产生新的权利，但是新权利与原有权利之间不具有同一性，比如当权利人健康权受到损害时，其可能因而产生请求物质赔偿的权利来进行弥补。因而权利人不可能基于原有权利进行自助行为 。在继续犯情形中，由于不法侵害行为仍在继续，对之进行的私力救济行为属于正当防卫，而不是自助行为。自助行为的对象必须对不法侵害人本人或者其财产进行；为保护自己的权利而向不法侵害人以外的其他人实施救助行为的，即不具有适法性，应当追究其相应的法律责任。如果行为人的权利本没有受到损失，但是却认为他人侵害了其合法权利进而实施所谓“救助”行为的，则属于“假想救助”，其行为具有违法性；构成犯罪的，应当追究刑事责任。
（三）须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助
所谓情况紧迫，即指权利人如果不在当时采取自助措施，则其权利难以实现，直接表现为权利不可恢复或者保全明显困难的紧急程度。例如债务人在国内无财产而意图逃亡国外。关于判断情况紧迫的程度有不同观点 ，根据不同观点自助行为的成立范围有所不同。判断是否“紧迫”，从两个方面予以把握：从正的方面看，当时是否可以请求到国家机关的援助；从反的方面看，当时如果不采取自助行为，此后即无法实现其权利或其主张变得极为困难。对于紧迫的判断，是采取一般人标准还是权利人个人标准，还需要进一步探讨。按照笔者一贯的看法，应采取一般人标准，即一般人都认为存在情况紧迫的情形；如果权利人认为存在情况紧迫的情形采取自助行为，而事实上并不存在，则不能排除其行为的违法性，但是可以作为减轻或者免除刑事责任的理由，如果并没有因此给他人造成损失的话。在权利人向有关国家机关提出救助，但是后者没有救助或者拖延并由此可能导致权利人今后无法再实现自己权利时，权利人可以进行自助行为。如果不存在情况紧迫的前提，行为人进行救助的，也不具有适法性，应当追究其相应的责任。比如，债务尚未到期，债权人即向债务人主张权利，后者予以拒绝，债务人即强行取回财物。在这种情况下，即不成立自助行为 。
（四）须具有自助的意思
自助行为的成立要求行为人具有自助的意思，即行为人主观上为了将被侵害的权利恢复到原有状态。在日本刑法理论中，自助的意思是作为主观的正当化要素理解的 。对于自助行为适法性的判断也应当从主客观相统一的角度去判断。如果行为人无自助的意思而客观上却实现了自己的权利，其行为在法律上仍应予以否定评价，对此即是基于“行为无价值”的观念；在这种情况下，行为人的主观恶性与人身危险性都是存在的，客观上也实施了违法行为，因而应当追究其违法行为的责任，当然如果构成犯罪应当以犯罪未遂处理。需要提及的是，民法理论中一般并不对自助行为的主观要件过多要求，其根据可能是强调行为结果的正当性，至于行为人本身则并给予关注。
（五）自助行为须具有相当性
民法理论中强调自助行为应当为法律或公共道德所认可，而且不应超过必要的限度。 从刑法理论上讲，强调自助行为的相当性，从私力救济的的强度上是限定自助行为合理的成立范围，即要求自助行为在手段上必须与实现自己的权利相适应，不允许为了恢复自己的权利而过度地使用暴力。“对于自救行为本身而言，为了将被侵害法益恢复到原有状态，其所使用的方法，程度必须是相当的。虽然可以理解为并非要求法益均衡的原则，但如果自救行为所侵害的法益明显超过被恢复的法益时则不予允许”。 一般而言，以权利人能够恢复权利的行使或者为权利实现创造积极的条件即为以足，因而实施的针对侵害人自由与财产的行为都是正当的，但不能造成侵害人的人身伤害，除非侵害者具有以暴力实施的反抗行为。
韦尔兹尔（Welzel）曾指出：“所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为。”銆�观念性的相当必须建立在具体社会中，乃至不同社会的场景中；必须由客观化的参考因素来进行判断。判断自助行为的相当性，即采取何种程度行为才是适当，应当结合实施自助行为的时间、地点以及不法侵害者的反抗情况等客观要素进行衡量，同时还应从公共秩序的维护、社会的善良风俗等方面进行实质性判断。在实践中可以考虑以下几个方面：（1）权利人欲求实现的权利性质与通过自助行为取得的权利性质必须相当。例如，权利人对物的占有权发生障碍，则不能通过奴役侵害人的方法来取得劳务性补充。（2）权利人欲求实现权利的标的价值与通过自助行为取得的价值相当。例如，权利人扣押债务人的一项财产就可以保全其请求权时，不得扣押数项财产。（3）权利人可以直接通过取得财物的方式进行自助，不得采取剥夺债务人自由的方式。（4）扣押财产可以达到自助的目的时，不得毁损债务人的财产，除非是为实现自己权利所必须。比如，为了取得自己被盗窃的财物，而撕毁装有该物品的皮包。
三、自助行为的过限与刑事责任
对于法秩序的漠视与公然违背就是违法。因而自助行为只有在公力所不及之时才能成立。如果权利人为实现自己的权利采取超过必要限度的行为时，则应确认其行为违法并追究其相应的法律责任。这就涉及到所谓“自助过限”的问题，其是指自助行为人为实现自己的权利，利用法律所不允许的方式或者超过必要的限度实施自力救助行为的情形。所谓“利用法律所不允许的方式”，是指与待恢复的权利性质不相称，使用了对不法侵害人合法权利造成侵害的方式。例如，行为人采取较为平和的方式即可取回被不法侵害人占有的物，但是其却采取故意伤害后者的方式取得。所谓“超过必要的限度”，就是权利人所主张的权利超出其应有范围、价值额度等，其超出的部分具有明显的违法性。例如，债务人欠权利人3000元，但是权利人却直接取回了价值10000元的物品。权利人自助行为超过了必要的限度，如果造成了不法侵害人的重大损害应当承担刑事责任。对此应根据行为性质、被侵害权利的性质、行为人的主观心态进行判断。如果行为人超出限度故意地造成不法侵害人人身或者财产损失的，应负故意犯罪的刑事责任；如果行为人在保全或者恢复自己的权利时，采取的方式超出行为人所预期的强度，从而造成被侵害人合法权利损害的，则应负过失犯罪的刑事责任。前者如前例，权利人以直接劫取的方式取得价值10000元的财物，而实际上债务人仅欠其3000元，那么对于剩余部分的劫取即不具有正当性，应当追究行为人抢劫罪的刑事责任；后者如，行为人意图取回不法侵害人所持有的财物，采取背后直接推倒侵害人的方法而后趁机取回，但是用力过猛致侵害人跌入机动车道而被撞死，则行为人应负过失致人死亡罪的刑事责任。由于自助过限起因是行为人意在维护自己的合法权益，因而在对由于自助过限构成犯罪的，以减轻或者免除处罚为宜；如果没有造成重大损害的，则可以根据刑法第13条“但书”的规定不作为犯罪处理。
余论：刑法中的正当化事由与民法中的正当化事由的关系
刑法中的正当化事由与民法中的正当化事由应当是统一的、相对应的。只要是民法上承认具有排除违法性的行为，在刑法中即不应作为犯罪处理。这一点可以从刑法的“补充性”的角度进行解释。民法对于权利的认可为刑法进行权利保护提供了根据，因而一般而言，只有民法上认定是违法而刑法不认定的犯罪的情况，不存在刑法认定是犯罪而民法却认为是合法的情况。基于此，民法上所认可的正当化事由在刑法上都具有排除犯罪性的效力。当然由于民法与刑法两者性质的不同，在各自体系中正当化事由的评价功效上不同：刑法不仅强调客观上具有正当化即维护合法权益的效果，而且主观上要求行为人具有维护自己合法权利的意思，否则即便在客观上起到维护自己权利的效果，但是仍不能排除其违法性，比如前述行为人没有自助的意思却客观上维护了自己的权利，这种情况下行为人的刑事责任仍可能构成犯罪。民法对行为人本身的危险性等不予关心，虽然在民事法律行为以及侵权行为中也强调行为人主观上的意思，但只是判断特定行为是否成立并决定民事责任的分担问题，因此着重于权利的实现问题，而不涉及行为人人格判断，对于前述设例，民法上对行为人恢复的民事权利的结果是认可的，因此行为人并不承担返还的责任，但不因此否定民事违法性的存在。
参考文献
1. 马克昌. 犯罪通论 [M]. 武汉: 大学出版社, 1999
2. 赵秉志. 刑法新教程[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2001
3. 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京: 清华大学出版社, 1999
4. 王政勋. 正当行为论[M]. 北京: 法律出版社, 2000
5. 苏俊雄. 刑法总论[M].銆�台湾: 个人发行,銆�1998
6. 林山田. 刑法通论[M]. 台湾: 台大法律系发行, 1998
7. 杨立新. 侵权法论[M]. 长春: 吉林人民出版社, 1998
8. 王利明. 民法•侵权行为法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1993
9. [日]野村稔. 刑法总论[M]. 全理其、何力译, 北京: 法律出版社, 2001
10. [日]木村龟二. 刑法学词典[M]. 顾肖荣等译，上海: 上海翻译出版公司, 1991
11. [日]大塚仁. 犯罪论的基本问题[M]. 冯军译，北京: 中国政法大学出版社, 1993
12. [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法[M]. 北京: 法律出版社, 2001
（作者系中国人民大学法学院副教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）
文章搜索：
