陈瑞华

「内容摘要」　刑事诉讼中，尽管被告人及其辩护人有权提出排除非法证据的申请，但有关非法证据的证明责任分配标准不仅在法律和司法解释中缺乏明确的规定，而且在司法实践中也成为一个悬而未决的问题。本文认为，检控方在法庭上需要证明的不是刑讯逼供的不成立问题，而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录——也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录——的自愿性问题。

　　「关键词」　排除规则　适用　证明责任　刑事诉讼

　　一、问题的提出

　　作为一种制裁侦查人员程序性违法行为的重要方式，排除规则在我国最高法院的司法解释中已经得到确立。根据笔者先前所作的研究，这种排除规则所针对的主要是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为，所要禁止的则是被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据的证据效力。尽管在对非法证据的范围、所禁止的非法侦查行为的种类以及排除非法证据的法律效果等方面还存在着一系列的不足之处，但这种排除规则至少为法院防止刑讯逼供等严重的程序性违法行为，提供了直接的法律依据。①

　　然而，作为一种旨在限制非法证据之证据能力的法律规则，排除规则的实施却遇到了越来越大的困难。从新闻媒体披露的一些相关案例来看，被告人及其辩护人即使提出了排除非法证据的申请，法院通常会采取规避甚至置之不理的态度，而拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭裁判的对象。在一些例外情况下，尽管法院允许被告方提出有关侦查人员实施刑讯逼供的问题，并给予控辩双方就此展开调查和辩论的机会，但这种调查和辩论并不存在独立的听证形式，而是依附于正式的法庭调查和辩论程序，并作为法庭审判的一个枝节问题而存在，结果在绝大多数情况下，被告人所提出的“排除非法证据”请求，都遭到了法庭的拒绝。

　　尽管被告人及其辩护人有权提出排除非法证据的申请，但有关非法证据的证明责任分配标准不仅在法律和司法解释中缺乏明确的规定，而且在司法实践中也成为一个悬而未决的问题。大多数法院都坚持一种“谁主张，谁举证”的观念，认为辩护方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，当然应对其主张承担证明责任。②当然，作为一种极为罕见的例外，有的法院则认为公诉方应对非法证据之不存在——通常是“刑讯逼供没有发生”——承担证明责任。③

　　对于排除规则适用中的证明责任问题，绝大多数法学者一致坚持“证明责任倒置”原则，主张只要被告人提出刑讯逼供问题，则检控方就应对侦查人员没有采取刑讯逼供行为承担证明责任。当然，也有个别学者认为被告人应首先承担证明责任，也就是将侦查人员的刑讯逼供事实证明到初步成立的程度，然后有关证明刑讯逼供没有实施的责任转移给检控方。而在检察官、辩护律师和法官的争论中，有关刑讯逼供的证明责任问题仍然存在完全相反和对立的观点。○4

　　其实，无论是法学研究者，还是检察官、律师和法官，在排除规则适用上的证明责任问题上都陷入了一种误区之中：他们基于中国目前的排除规则主要适用于刑讯逼供问题这一现实，将法庭上需要证明的对象错误地理解为“刑讯逼供之成立或不成立”问题。然而，假如在这一层面上讨论问题的话，那么，刑讯逼供的成立当然应当由提出这一排除非法证据之主张的被告人承担，而不能由作为刑讯逼供命题之否定者的检控方承担。无论如何，只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。因为，这意味着一个制度存有一种潜在的推定：所有侦查人员的讯问过程都存在着刑讯逼供嫌疑，而只要检控方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为，也就等于没有洗清这种违法侦查之嫌疑，法院也就应据此判定刑讯逼供行为是成立的。在这种近乎荒唐的逻辑之下，所谓的“证明责任倒置”原则难怪会遭到检察官、法官异口同声的反对了。

　　有鉴于此，本文拟提出一个新的命题：检控方在法庭上需要证明的不是刑讯逼供的不成立问题，而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录——也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录——的自愿性问题。在此问题上，考虑到羁押性讯问的天然强制性和庭外讯问笔录的传闻性质，我们应当推定所有的被告人庭外供述笔录都不具有自愿性，也因此都不具有可采性；作为一种例外，检控方只有提出证据证明这种供述笔录的自愿性，并达到法定的最高标准，法庭才能判定其通过了可采性之检验，从而转化为能够为裁判者所接触的证据。在本文的讨论中，笔者将从不同的方面，对这一命题加以论证，从而从理论上解决排除规则中的证明责任分配问题。

　　二、被告人供述的可采性问题

　　作为一种法定证据形式，被告人供述的全称为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。按照通常的理解，这一证据既包含有罪之供述，也包含无罪之辩解。然而，这一法定称谓还体现了另一层潜在的含义：无论是被告人在法庭上所作的供述和辩解，还是犯罪嫌疑人在审判前阶段所作的陈述，都具有同等的证据效力，因此可被法庭直接采纳为证据。这就带来了一系列的问题：如果嫌疑人在审判前向侦查人员所作的供述不经证明就具有可采性的话，那么，那种通过刑讯逼供、欺骗、引诱、威胁等非法手段所获取的供述笔录，岂不也具有证据效力了吗？假如嫌疑人向侦查人员所作的是有罪供述，但在法庭上却推翻了这种有罪供述，而该做无罪的辩解，那么，究竟何者具有可采性并具有证据效力呢？不仅如此，如果嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述具有同等法律效力，那么，法庭究竟应将何者作为定案的根据呢……如此看来，有关嫌疑人供述与被告人当庭陈述的证据效力问题，确有重新加以思考的必要。

　　事实上，任何证据要转化为法院定案的根据，都必须经受双重的资格审查和检验：首先，证据必须具有法定的可采性或证据能力，也就是在法定资格、取得方式和审查形式等方面符合刑事诉讼法的要求，从而通过合法性审查；其次，在具备可采性和合法性的前提下，该证据的可靠性和相关性要接受控辩双方的调查和辩论，从而最终为法庭所接纳。前者属于证据能力的审查，后者则属于证明力的检验。无论是言词证据还是实物证据，只有首先通过了可采性或证据能力的审查，而合法性上没有瑕疵之后，才可以为裁判者所接触，并进入证明力检验的程序。

　　作为广义上的“被告人供述”的两个组成部分，嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述，在证明力上是没有高低贵贱之分的。毕竟，无论是庭前供述还是法庭上的陈述，只要有其他证据加以印证，其可靠性不存在问题，并与案件待证事实具有逻辑上和法律上的相关性，那么，它们都可以转换为法庭定案的根据。但问题的关键在于，“被告人供述”与其他证据一样，必须首先接受可采性审查，然后才能进入证明力检验阶段。而在可采性和证据能力方面尚未通过审查之前，无论是嫌疑人的供述笔录还是被告人的当庭陈述，都不具有法定的可采性。其中，自愿性和自主性是被告人供述可采性的关键内容。被告人所作的有罪供述，假如不是在自由自愿的情形下作出，而是在遭受拷讯、折磨、威逼、利诱等外力压迫下所作出的，那么，它无论是由嫌疑人在法庭之外所作的，还是由被告人当庭所作的，都不具有可采性和证据能力。

　　一般情况下，由于法庭审判采取的是公开、言词、直接和对席辩论的形式，审判是在控诉、辩护和裁判三方同时参与下进行，被告人在很多情况下都获得了辩护律师的帮助，加上庭审有社会公众参与旁听和新闻媒体报道，因此，被告人在法庭上通常都能自由、自愿地作出陈述，而很少受到直接和明显的威逼和利诱，其自愿性大体是能够得到保证的。

　　但与此相反，嫌疑人在审判前阶段向侦查人员、审查起诉人员所作的供述，则通常是在受到未决羁押的情况下作出的。不仅辩护律师不能直接参与，社会公众无从旁听，新闻媒体无从在场报道，而且就连作为司法裁判者的法官、陪审员也不可能直接参与。侦查阶段的讯问是在作为追诉者的侦查人员与作为被追诉者的嫌疑人之间进行的。这种封闭、秘密和单方面运作的讯问方式，使得嫌疑人在作出不利于自己的有罪供述时，很难具有真正的自愿性和自主性。在这种情况下，嫌疑人向侦查人员所作的不利于自己的有罪供述，一旦被公诉人作为指控有罪的依据提交法庭，就有可能转化为法庭对被告人定罪的依据。而被告人所作的有罪供述假如不是自愿而是被强迫的情况下作出的，那么，这种有罪供述笔录就不应具有可采性。否则，侦查人员的强迫行为就得不到禁止，法庭事实上就是在允许强迫一方提供给自己进攻另一方的武器，从而违背公平游戏的基本原则。况且，侦查人员以强迫方式获取的有罪供述笔录一旦为法庭所采纳，那就意味着法庭对侦查人员的强迫行为予以放任，甚至直接允许其从违法行为中获取违法利益。这样的法庭岂不就变成为警察、检察官暴虐行为的“帮凶”甚至“共犯”了吗？

　　正因为如此，尽管嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述在证明力上并无贵贱高低之分，也不存在先后优劣之别，但在可采性和证据能力上却有着显著的差异。原则上，被告人庭前所作的供述笔录作为检控方指控其犯罪的直接依据，也作为被告人向侦查人员所作的自证其罪的陈述，在证据能力和可采性上是远远弱与被告人当庭所作之陈述的。正因为如此，在被告人庭前供述笔录和当庭陈述的证明力或的检验之前，法庭首先应就其证据能力进行严格的审查。在被告人供述的可采性问题上，最核心的问题应当是，被告人庭前供述笔录应当具备自愿性，然后才可以被法庭接纳为证据。否则，供述笔录作为检控方提交的传闻证据和指控证据，应当被排除于法庭之外。

　　三、庭外供述笔录的非自愿性推定原则

　　辩护方有权提出的只能是被告人所作供述的证据效力问题，也就是这种由侦查人员在预审讯问阶段所作的供述笔录不具有可采性的问题。只要辩护方提出了这一问题，也就意味着侦查人员所作的供述笔录在证据效力上面临着质疑和挑战。面对这些质疑和挑战，检控方必须从正面加以证明：有关供述是被告人在自由选择的情况下提供的，而没有受到侦查人员的强迫或威逼。可见，被告人所提出的只能是控方提交的供述笔录的可采性问题，而检控方所要证明的并不是刑讯逼供的不存在，而是被告人供述的自愿性和任意性。法学者和律师如果认为被告人所作供述的可采性需要有检察官来证明，就必须对此作出充分的解释。这才是问题的关键之所在。

　　为什么检察官需要对被告人供述的可采性承担证明责任？对于这一问题，笔者拟从以下几个方面加以解释：（1）在被告人受到未决羁押的场合下，被告人所作的“自证其罪”式的供述，应一律被推定为侦查人员以强迫手段所取得的；（2）供述笔录系属侦查人员经过秘密讯问而制作的，并被用作指控被告人有罪的证据，侦查人员对于询问过程的合法性应承担证明责任；（3）被告人身处未决羁押状态，其人身自由完全被控制在侦查人员手中，他与侦查人员在举证能力尚处于完全失衡状态；（4）被告人向侦查人员所作的供述笔录属于传闻证据，作为一种例外，这种传闻证据要具有可采性，就必须由该证据的提供者提供令人信服的证明。以下的论述旨在就此作出进一步的解释。

　　根据一种众所周知的解释，看守所是一种由公安机关所控制的未决羁押场所，而那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人则不仅丧失了人身自由，而且还被直接生活在侦查人员的控制之下。一般情况下，谁掌握了人的生存，谁也就控制了人的意志。在看守所这样一种特殊“生态环境”中，侦查、看管人员即便不采取任何刑讯、威逼、折磨等行为，仅凭看守所这种生存环境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神压力了。可以说，丧失人身自由、无法与亲友进行自由交谈的被告人，不仅处于孤立无援的境地，而且还不得不面临一定的引诱、威胁，甚至被期待着与侦查人员的“合作”。正因为如此，羁押场所具有一种内在的强迫性，被告人在受到未决羁押的情况下所作的不利于自己的陈述，也天然地不具有自愿性，无法成为其自由选择的结果。○5由此，我们可以提出一种“推定强迫”之规则，也就是将被告人在羁押性讯问中向侦查人员所作的有罪供述，一律推定为侦查人员以强迫手段所取得的。这种由被告人所作的“自证其罪”式的供述，原则上都不具备自愿性和自由选择性，不具有可采性。也就是说，面对被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，法庭应一律推定为被告人非自愿所作出的，也就是应将其排除于法庭之外。

　　如果我们能够接受这种“推定强迫”规则，那么，被告人在没有受到未决羁押的情况下所作的有罪供述，就不应被视为具有强迫性的。不仅如此，作为一种例外，如果检控方能够证明被告人“当初”是在自由、自愿的情况下作出了“自证其罪”式的供述，那么，这种被推定的“强迫”取证行为就等于被彻底推翻，该供述笔录也就因此具有可采性。因此，被告人供述笔录具有可采性的前提，应当是检控方不仅要承担证明被告人供述具有可采性的责任，而且还要将这一点证明到法定的较高程度，才能推翻上述有关“强迫取证”之推定。这是其一。

　　其二，如同行政机关的行政处罚行为一样，侦查行为也是侦查机关单方面实施的剥夺公民自由及其他权利的行为。侦查机关与嫌疑人属于调查与被调查、剥夺与被剥夺的关系。原则上，在行政机关的行政处罚行为实施之后，作为被处罚者的相对人一旦对该处罚的合法性提出异议，并申请法院进行司法审查，则作出行政处罚的行政机关就需要对该处罚的合法性承担证明责任。同样，在侦查机关的搜查、扣押、窃听、讯问等行为实施之后，被采取这些侦查行为的嫌疑人、被告人一旦对侦查行为的合法性提出了质疑，并申请法院给予司法审查，甚至要求排除那些非法侦查行为所获取的证据，那么，实施该侦查行为的侦查机关也需要对该侦查行为的合法性承担证明责任。可以说，与针对行政处罚行为合法性的司法审查程序一样，法院对侦查行为合法性的审查也要遵循证明责任倒置的原则。

　　与其他侦查行为一样，预审讯问行为如果不受到有效的制约，也将很容易出现违法现象。但是，与其他侦查行为不同的是，预审讯问行为经常要由侦查人员单方面实施，而不可能有其他诉讼参与人到场参加；接受讯问的嫌疑人、被告人被直接控制在侦查人员手中，而无法有多少自由选择的机会；侦查人员进行讯问的目的是获取被告人的有罪供述，也就是促使被告人作出不利于自己的陈述……显然，这种预审讯问行为的秘密性和封闭性，决定了法律很难对其建立同步制约机制。而要防止侦查人员以强迫、威逼等违法手段获取供述，唯一可行的制约方式就是司法机关的事后审查，也就是由法院根据辩护方的申请，对预审讯问行为的合法性进行审查。而这种事后司法审查的实质，恰恰在于侦查人员对其讯问行为的合法性作出事后的证明，以说服法官认可其讯问行为的合法性，接受其讯问所得供述笔录的证据效力。

　　其三，在调查预审讯问行为合法性问题上，控辩双方处于明显不均衡的状态。作为被动地接受预审讯问的一方，被告人身处未决羁押状态，其人身自由被控制在侦查人员手中，在整个预审讯问过程中无法得到辩护律师的帮助和支持。因此，即便在预审讯问中发生了刑讯逼供、威胁、折磨等非法行为，被告人也根本没有能力收集相关的证据。况且，对被告人供述笔录可采性的审查往往发生在审判阶段，此时距离预审讯问行为的发生已经至少有数月的时间。这时再由被告人本人承担证明刑讯逼供发生或者供述笔录系侦查人员非法取得的责任，显然属于强人所难。

　　相反，处于预审讯问主动地位的侦查人员，则有较大的责任和便利来保存证据，以证明自己预审讯问行为的合法性。作为侦查机构的公安机关和检察机关，依据国家法律赋予的公共权力进行侦查活动，而不是像民事原告人那样实施报复或者复仇行为，它们在法律上被要求严格依据法律程序从事侦查活动；侦查人员在进行预审讯问之前，有充分的时间和条件做好证据保全工作，以回应被告人可能对预审讯问行为提出的质疑和挑战；无论是看守所还是预审场所，都是由侦查人员主动控制的，他们完全有可能通过笔录、录音录像、侦查人员出庭作证等手段来证明其讯问行为的合法性。可以说，在针对讯问行为合法性进行调查取证方面，侦查人员具有更大的便利，能够掌握更多的证据信息，也能够利用各种手段来承担证明责任。更何况，侦查人员在证明自己侦查行为合法性方面的主动性和积极性，在现行证明责任不明确的制度下往往受到了压抑和掩盖。只要法律明确建立证明责任倒置原则，使得侦查人员对其预审讯问行为的合法性始终承担证明责任，那么，侦查人员就可能在证明其预审行为合法性方面发挥更为积极的作用。

　　最后，与其他任何言词陈述“笔录”一样，侦查人员所制作的预审讯问笔录所记载的是被告人所作的有罪供述。这种记载被告人“自证其罪”之供述的书面记录，充其量只是侦查人员单方面制作和转述的被告人口头陈述。作为一种传闻证据，这种供述笔录由于经过了侦查人员的传播和转述，因此很可能被篡改和伪造，更可能是强迫被告人自证其罪的产物。原则上，只要被告人当庭对该供述笔录不予认可，该供述笔录即不应具有可采性。除非检控方能够证明该供述笔录是侦查人员通过完全合法的讯问程序所获取的，否则，被告人在法庭上不予接受的供述笔录，一律都不应具有证据效力。

　　四、证明责任倒置的法律后果

　　所谓“证明责任倒置”，是指与形式上的“谁主张，谁举证”原则相反，提出某一主张的一方不必对此承担证明责任，而对方则需对此主张承担证伪的责任，否则，该主张即告成立。典型的证明责任倒置存在于中国现行行政诉讼之中。在这种“民告官”制度中，作为相对人的个人一旦对行政机关所作的行政处罚决定提出司法审查之申请，则行政机关就需要承担证明其所作行政处罚合法性的责任，否则，该行政机关就将承担败诉之后果。

　　而在刑事诉讼中，检察官一旦将被告人向侦查人员所作的供述笔录作为指控证据提交给法庭，被告人就有权对该笔录的证据效力提出质疑和挑战。假如被告人提出该笔录是侦查人员以非法手段所取得的，而且自己当时所作的供认属于被强迫和威逼的结果，那么，检控方就需要对此承担证明责任，也就是提出证据证明该供认笔录系属被告人自愿选择的结果。凡是检察官能够证明这一点的，法庭就应驳回辩护方的申请，裁定被告人供认笔录具有可采性；假如检察官根本不能证明供认笔录的法律效力，则法庭就应当庭裁定该供认笔录不具有自愿性，因此需要排除于法庭之外。

　　检察官对于被告人向侦查人员所作的供认有罪笔录始终承担证明其可采性的责任。但这并不意味着检察官在每一案件中都需要主动证明这一点。原则上，检控方的证明必须以辩护方提出异议为前提。也就是说，辩护方只要对被告人的庭外供认笔录的可采性提出了反驳意见，则检察机关就必须承担证明该证据可采性的责任。但是，即便辩护方没有提出这种异议和申请，法官如果有合理的根据怀疑被告人供述笔录的自愿性的，也可以责令检察官对此做出说明和解释。在此情况下，检察官就应按照法官的要求，承担证明被告人供述笔录可采性的责任。

　　由此可知，检察官对被告人供述自愿性和可采性问题的证明，主要发生在两种情况之下：一是辩护方提出被告人是在受到强迫、威逼的情况下做出了有罪之供述，并当庭要求将该供述排除于法庭之外的；二是法官认为被告人供述可能不具有自愿性和可采性，从而要求检控方就此加以证明的。

　　只要检控方不能证明其提交的被告人供述笔录出自被告人的真实意愿，则该供述笔录就不应具有可采性。这一原则的确立，将使检控方始终对侦查人员所获取的被告人供述笔录的合法性承担证明责任。假如检控方拒绝对此做出任何证明，或者检控方对辩护方的申请完全置之不理，那么，法官就应判定被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，不具有证据效力。

　　无疑，这种证明责任倒置原则的确立，将使检控方始终处于一种压力之中：他不得不对侦查人员预审讯问程序的合法性保持必要的关注，并时刻做好回应辩护方质疑的准备；一旦辩护方就供述笔录的合法性提出了质疑，或者提出了排除非法证据之申请，或者法官也对该供述笔录的合法性产生了怀疑，那么，检控方就应随时提出证据，对被告人供述笔录的合法性承担证明责任。不仅如此，检控方如果不能承担这种证明责任的，还将不得不承受消极的法律后果：他所提交的被告人供述笔录将可能被法官排除于法庭之外，而不能作为指控证据使用。这势必会削弱整个控诉证据的体系，影响其指控的成功和效力。

　　只有在检控方对被告人供述笔录之合法性承担证明责任的制度下，公诉人和侦查人员才能产生一种压力之下的动力：为证明被告人供述的可采性，而主动采取一系列的调查和保全证据行为。也只有在这种证明责任倒置原则得到确立的前提下，下列配套制度才有可能得到建立，并在实施过程中得到侦查人员和检察官的理解和支持：

　　1 辩护律师在预审讯问过程中到场参与。在侦查人员讯问嫌疑人过程中允许辩护律师到场参与，近年来一直为法学界和律师界所提倡，并引起立法决策部门的关注。但是，只要检控方不必承担证明供述笔录可采性的责任，则无论是侦查人员还是公诉人，都将对这种改革持反对意见，甚至在这种改革的得到实施之后仍然持抵触态度。相反，在检控方承担证明责任的制度下，辩护律师的到场将起到一种“见证人”的作用，也就是在客观上充当证明预审讯问行为合法性的证人。或许，在这一制度背景下，侦查人员和检察人员对辩护律师参与预审讯问的反对态度将有所缓和。

　　2 羁押场所对未决犯的定期医疗检查并作医疗记录。无疑，我国现行的刑事诉讼制度注定无法促成对在押未决犯的医疗检查制度的全面推行。但是，一旦检控方不得不承担证明被告人供述可采性的责任，则看守所的医疗检查记录将成为检控方证明预审讯问行为合法性的重要证据。只有这此制度下，看守所对于在押嫌疑人、被告人的定期检查制度才有可能得到建立，有关的医疗检查记录也才有可能进入诉讼程序，成为检控方证明讯问合法性的证据。

　　3 侦查人员对预审讯问过程进行全程录音或者录像。在目前的司法实践中，侦查人员对预审讯问过程进行录音或者录像的做法，在一些发达地区的公安机关还是经常发生的。但是，这种录音、录像所记载的往往是被告人所作的某一次有罪供述情况，而不可能是对所有预审讯问行为的记载。这样，侦查人员无论采取了多么不人道的强迫取证手段，他都可以用这种录音、录像方式固定最后一次供述有罪之情况。这无疑使大量的刑讯逼供、指名问供、精神折磨等非法讯问行为得到掩饰和“伪装”。相反，在检控方不得不承担证明预审讯问行为合法性的制度下，侦查人员的每一次讯问行为都有可能受到被告人质疑和挑战。为了回应这种质疑和挑战，侦查人员只能对每一次讯问过程都进行全程录音或者录像，这种录音或录像作为证明讯问合法性的证据，其可靠性和真实性也才能令人信服。

　　4 侦查人员出庭作证。侦查人员作为证人出庭作证，所要证明的不是一般的案件事实，而是某一侦查行为的合法性问题。而在辩护方就被告人供述笔录的可采性提出质疑的情况下，侦查人员所要证明的则是讯问行为的合法性以及被告人供述的自愿性问题。目前，不少法学者都主张在辩护方提出刑讯逼供问题，或者法庭裁判被告人供述的证据效力问题时，法庭应当传唤侦查人员出庭作证，以取代那种在司法实践中一直盛行的提交书面“情况说明”的做法。但是，这种立法建议几乎受到侦查机构的普遍反对，而本来应当成为这种改革受益者的检察官员，也很少有持支持和赞成态度的。或许，在公诉机关不必对侦查人员的讯问行为合法性承担证明责任的制度下，所谓“侦查人员出庭作证”的问题，注定只能属于一种来自法学者的对策建议而已，而缺乏侦查人员和检察人员的普遍支持。原因很简单，这些追诉官员并不能从这项改革中获得利益，反而要承担太多的义务。

　　相反，只要确立公诉机关承担证明被告人供述之可采性的制度，那么，公诉机关要说服法庭接纳被告人所作的有罪供述笔录，就不得不在必要时传唤侦查人员出庭作证。事实上，对于回应被告人所说的“刑讯逼供”之类的申请来说，效果最好的反驳方式就是由侦查人员亲自出庭，与被告人进行当庭对质。只有在检察机关不传唤侦查人员出庭就根本无法“回击”辩护方的主张时，检察机关才有可能出于维护本方诉讼利益的需要，主动传唤侦查人员出庭作证。

　　五、结语

　　在区分开作为犯罪行为的“刑讯逼供”与作为程序性违法的“刑讯逼供”之后，我们还需要确立一个证明责任倒置原则，使得检察机关始终对其提交的被告人供述笔录的证据效力，承担提出证据、加以证明的责任。而在检察机关不能证明被告人供述的可采性时，法院应当作出排除该供述的裁定。这是一个带有全局性、战略性的原则问题。这一原则一旦得到确立，则检察机关就会更加主动地承担起督促侦查人员依法侦查的责任，并积极地为证明被告人供述的可采性作出必要的准备。同时，法庭对于辩护方提出的刑讯逼供和排除非法证据问题，也将不再采取一概加以拒绝的态度，而有可能通过冷静的听证来解决争议。简而言之，这种证明责任倒置原则的确立，对于程序性裁判机制的完善建立，将起到画龙点睛的促进作用。

　　注释：

　　①陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第93页以下。

　　②在几年前震惊全国的杜培武案件中，无论是昆明市中级人民法院还是云南省高级人民法院，都主张被告人应对其提出的侦查人员刑讯逼供问题承担证明责任。根据昆明市中级法院所作的（1998）昆刑初字第394号刑事判决书，“本案控辩双方争执的焦点及指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定”，但“在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”。而根据云南省高级法院所作的（1999）云高刑一终字第295号刑事判决书，被告人杜培武以其“原有罪供述是在被刑讯逼供下说的假供”等为由提出上诉，法院则认为，上诉人及其辩护人“未能提供证实其观点的相关证据”，因此，“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”。参见王达人等：《正义的诉求：美国辛普森案件和中国杜培武案件的比较》，法律出版社2003年版，第151页以下。

　　③在轰动全国的刘涌案件中，作为第二审法院的辽宁省高级人民法院在对被告人提出的刑讯逼供问题上，就采取了这种“证明责任倒置”的态度。根据辽宁高院（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决书，“关于上诉人刘涌、宋健飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及其辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经庭审举证、质证，公诉机关经调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院询问了涉案被告人、询问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”参见最高人民法院所作的（2003）刑提字第5号刑事判决书，载《法制日报》2003年12月24日版。有关的评论可参见陈瑞华：《判决书中的正义——从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题》，《政法论坛》2003年第5期。

　　○4例如，一位来自最高检察院的高级检察官就明确认为，“被告人如果在法庭上以侦查人员或者审查起诉人员刑讯逼供作为抗辩理由的时候，被告人应该提出具体证明，由于它指控有刑讯逼供，就得证明目前身上有伤，或者说同监号的人能证明，这涉及到举证责任的问题……就本案来讲，控方不是指控司法人员刑讯逼供，不可能负刑讯逼供的举证责任。根据谁主张谁举证的诉讼原则，被告人以刑讯逼供进行抗辩，应该举证。否则，凡是被告人或辩护人提出刑讯逼供的问题，不管有无根据，都让控方去收集刑讯逼供的证据，在司法实践中将造成不必要的混乱。要求控方对被告方的主张举证，不仅与理不符，也于法无据。控方的责任是针对被告方提出的主张及根据进行核实，进行答辩，也就是质证。”参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第169页以下。而一位著名的律师则持完全相反的立场：“有关刑讯逼供问题的证明应当贯彻责任倒置的原则，也就是由检控方承担证明刑讯逼供不存在的责任。这是因为，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人事实上处于一种举证不能的状态，法庭要求被告人对刑讯逼供的实施承担举证责任，这既不现实，也不公正。事实上，公诉机关要想使法庭采纳被告人向侦查机关所作的供述笔录，就必须证明该供述取得方式的合法性，也就是证明侦查人员在讯问过程中没有实施刑讯逼供等非法行为。”参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，第179页以下。

　　○5①最高法院1966年对Ｍｉｒａｎｄａ案件的判决，使得被告人供述的可采性受到了更加严格的限制。在这一判决中，最高法院认为，除非检控方能够证明警察在维护被告人不受强迫自证其罪方面提供了有效的“程序保障”（ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ｓａｆｅｇｕａｒｄｓ），否则，被告人在“羁押性讯问”（ｃｕｓｔｏｄｉａｌ ｉｎｔｅｒｒｏｇａｔｉｏｎ）中作出的供述不得被用来指控其有罪的证据。所谓“羁押性讯问”，是指执法官员在将被告人带至羁押场所或者以其他方式剥夺其人身自由之后所作的讯问。沃伦首席大法官代表最高法院的多数派意见认为，羁押性讯问具有内在的强制性。嫌疑人处在一个完全陌生的环境中，并失去了回家或者向亲属和朋友寻求支持的自由。另外，那些训练有素的警察运用着讯问技巧并对嫌疑人施加心理上的压力，并在一种与世隔绝的、秘密环境中，参与“摧毁”被告人意志的活动。在这样的情况下，被告人供述的自愿性需要有更加严格的保护。参见Ｊｏｅｌ Ｓａｍａｈａ，Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ， Ｗａｄｓｗｏｒｔｈ Ｐｕｂ ｌｉｓｈｉｎｇ Ｃｏｍｐａｎｙ，1999，ｐ。347.