循私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法确立的新罪名。现实生活中，行政执法人员循私舞弊、滥用职权，在查处行政违法案件中，大事化小、小事化了，对明知已构成犯罪的行政违法案件，以罚代刑，作降格处理，包庇纵容犯罪分子的现象时有发生，严重侵害了行政执法机关的正常活动和司法机关的司法权。尽管1979年刑法第一百八十八条规定有循私舞弊罪，我国1996年行政处罚法第六十一条也明文规定“行政机关为谋取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交……比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”但1979年刑法第一百八十八条规定的循私舞弊罪的犯罪主体仅限于司法工作人员，且“比照刑法第一百八十八条的规定，追究刑事责任。”也不符合罪刑法定这一基本的刑法原则。1997年刑法在总结司法实践经验的基础上，为适应读职犯罪具体化的要求，在第四百零二条对本罪以独立的罪名加以确立，有助于依法保障当事人的合法权益、维护行政执法机关正常的执法活动和司法机关司法权的严肃性，无疑均具有非常重要的现实意义。
1997年刑法实施后，司法机关根据本罪的法律规定，惩处了大量的循私舞弊不移交刑事案件的犯罪，其现实作用已初步彰显。但由于我国行政执法体制以及行政执法本身的复杂性，在司法实践活动中有关本罪的许多问题存有不同的看法和主张，本罪的主体资格和主体范围问题、犯罪构成问题、此罪与彼罪以及原案与本案的关系问题等，在理论与实践上均存在着较大的争议。本文围绕如何准确认定本罪的犯罪主体这一基本前提而加以展开。
一、典型案例引发出的本罪犯罪主体方面的问题
如何准确认定本罪的犯罪主体，既是实践问题（它是解决定罪的前提），也是个重要的刑法理论问题。理论与实践相结合是马克思主义认识论的基本原则，法学理论的研究亦不例外，本文在此提出这一问题，正是来源于现实的司法实践活动，请看下面一个实际案例：
（某村群众向所在省农林厅集体举报该村有严重滥伐林木的犯罪行为，农林厅收到举报后，么刃1年2月把举报信转交到地区市多管局，并指定其管辖和立案调查，同年3月，多管局林政处开始到该村进行初步调查，同年4月，成立了多管局林政处副处长、该村所在县的林业局林政科科长丁某等共6人组成的调查组，对该村再次实地调查。调查组认定该村滥伐林木三决区域、蓄积17。988立方米，并以多管局的名义决定由各林业局时该村实施了行政处罚。后群众到该县检察院举报查处不实，有循私舞弊的犯罪行为，要求追究有关人员的刑亨责任，县检察院立案后，调查认定该村滥伐林木500多立方米，并认定丁某接受村支书的说情．有循私舞弊行为，以罚代刑，已构成循私舞弊不移交刑事案件罪而提起公诉，法院最后以循私舞弊不移交列事案件罪对丁某作出有罪判决。）
本案庭审中，丁某是否符合本罪的主体资格，成为控辩双方争议的焦点之一，辩方认为，丁某不具备本罪的犯罪主体资格，理由如下：(1）在森林资源的行政管辖上，市多管局拥有直接管辖权，且根据l望巧年林业部《林业行政处罚程序规定》第八条之规定，重大、复杂的林业行政处罚，应当由地级和省级林业行政主管部门管辖，实际查处中，市多管局实际上行使了直接管辖权，因而，丁某不是行政查处的责任主体，也不是本罪的犯罪主体；(2）丁某虽然参与了案件的查处，但其所在机关即县林业局并未立案调查，丁某只是协助市多管局林政处的调查而参与其中，最后的行政处罚决定，亦由市多管局决定而作出，因而市多管局才是行政处罚的行政主体，其工作人员才有可能成为本罪的犯罪主体；(3）丁某作为调查组成员之一，并非调查组长，其必须服从调查组的决定和上级机关即市多管用领导的意见，况且市林业局并未立案，丁某并无独立的行政处罚决定权，更无是否将查办案件予以移送的决定权，因而不构成本罪的主体。而公诉人则认为：县林业局根据市多管局决定，作出了行政处罚，尽管未办理立案手续，并不能改变县林业局作为行政执法主体的实质，丁某作为林业局林政科科长，是查处案件的责任人，符合本罪的主体资格。
这里暂且不论该判决的正当性，但控辩双方的争议却不能不引起我们的深人思考：一方面，行政执法主体的多层次险、行政执法形式的多样性、复杂性以及行政执法人员的非单一性，决定了对本罪主体认定的复杂性；另一方面，法律条文的高度概括，使认定更加困难诸如在本案中，上下两级机关共同查处行政案件时何者是行政执法主体，其工作人员进而可能成为本罪的犯罪主体？在多个行政执法人员参与执法的案件中，谁又是案件的移送责任主体，进而可能成为本罪的犯罪主体？成立本罪主体应具备哪些具体的构成要素？概言之，在复杂的行政执法案件中，如何准确认定本罪的犯罪主体等，均需要进行深人研究。
二、现行立法及刑法理论对该问题的回答及其不足
1.现行立法评析
根据刑法第四百零二条规定，“行政执法人员循私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑〔 、”从该条规定的本罪的主体这一层面看，本罪的主体是行政执法人员，根据现行刑法理论可以明确的是，行政执法人员不等同于国家工咋人员，也不等同于国家机关工作人员，更非司法工作人员，然而究竟何为刑法上规定的行政执法人员，刑法本身并没有具体的规定，对行政执法人员的认定，还需参照行政法律、法规来加以明确，从这个角度上说，第四百零二条是种准用性规范。我国 19 ％年的行政处罚法在第三章规定了行政处罚实施机关的行政处罚权限，根据其规定，行政执法主体有经授权的行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织两种类型，但并未有明确的法律条文对之加以推确定义，国务院第 42 次常委会通过的 《 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 》 第二条明文规定行政执法机关是指依照法律、法规或规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨碍社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织。至此，行政执法人员在法律上可谓有了一个明确的定义，也为行政执法人员的含义在理论上的争议划上了休止符，即隶属于上述机关或组织的执法工作人员。然而，现实的行政执法活动中，由于行政权属关系等因素的存在和制约，并非所有的行政执法人员都具备成为本罪主体的资格，比如：行政机关的一般行政执法人员，尽管参与行政执法，有一定的执法权限，但大都不具备案件移送与否的决定权，发生涉嫌犯罪时，不能毫不区别一概地将其纳人犯罪主体的范畴。从这个角度上看，立法定义似乎有脱离实际之嫌，但法律上作出这种规定显然是必要的，疏而不漏是法律的一般要求。我们在具体的刑事实践中，适用法律时，应考虑到其他的主体构成因素存在（这一点后面有详细论述），才能从刑法意义上最终确认行为人是否符合本罪的主体资格.
2 现行刑法理论关于本罪主体资格的争议及存在的缺陷
司法实践离不开法律理论的指导，而法律理论脱离了司法实践也就失去其存在的意义。 1 997 年刑法颁布以来，刑法理论围绕本罪的主体资格展开了一系列的研讨，主要有以下两种不同的观点：
( 1 ）主体资格限制论。这种观点认为，“行政执法是国家行政机关依据行政管理法规，针对特定对象采取的具体的单方面的，能直接产生行政法上法律效果的行政行为”。因而．“循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体只能是行政机关中从事执法的人员．而不能包括其他人员”
( 2 ）主体资格扩张论。持这种观点的则认为，“本罪的主体是行政执法人员，主要是指具有行政处罚权和行政监察权的人员 〔 具有行政处罚权的人员有三种：一是指有行政处罚权的行政机关中从事公务的人员；二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织中具体行使行政处罚权的人员；三是行政机关依照法律、法规和规章的规定在其法定权限内，委托符合一定条件规定的事业组织实施行政处罚的工作人员。后两类人员尽管从形式上隶属于一定的管理公共事务的组织，但从法律意义上讲，这两类人员仍属于依法从事国家公务，行使国家管理权力，具有国家管理性质．应视为国家机关工作人员” 显然，本罪主体包括上述三类行政执法人员和行政监察人员因而也就成为该主张的必然结论
上述两种不同的观点，在理论上孰是孰非，有待进一步的商榷，其争论的理论根源，在于行政法理论有关行政主体和行政执法主体在理论认识上的不统一性。不难看出的是，上述两种观点虽有不同，但它们却有共性即均是围绕行政执法人员的含义及范围两方面而展开，这种研究尽管对刑事司法实践具有一定的指导意义，但从另一个角度分析，这种研究和争论只停留在静态的、宏观的层面上，没有摆脱传统注释刑法学的束缚，试图从行政法之行政主体理论寻找本罪主体的含义，从现行行政体制来界定其范围，而不是从刑法犯罪主体理论出发，去研究本罪主体应具有哪些事实特征，即没有从刑法理论上剖解本罪主体内在的逻辑构成要素。现代刑法理论认为，犯罪构成要件是具有一定层次结构的，所谓犯罪构成层次结构就是犯罪构成内部诸要件的等级序列及其形式。一般认为，犯罪构成可以划分为四个层次：第一个层次是犯罪构成本身，即刑事法律规定的，决定某一行为成立犯罪所必须的客观方面要件和主观方面要件及主体要件的有机整体；第二个层次是犯罪构成系统中体现犯罪是主客观方面统一的两大组成部分，即客观方面和主观方面；第三个层面是犯罪构成两个大组成部分之下的三个构成要件，它是主观要件和客观要件的进一步划分的结果；第四个层次是犯罪构成三个要件内部各自的进一步划分，它是说明其内部组成的各个具体的事实特征。我们认为第四个层次的构成要素即各个构成要件的内部各具体事实特征是认定犯罪行为具备犯罪构成要件的关键所在，上位层次说到底是对其下位层次要件或要素的认识、归纳和分类，只有下位层次的构成要素符合刑法有关犯罪的构成要求，上位层次的构成要件才得以成立。就本罪主体这一构成要件而言，只有其内在的逻辑构成要素即第四个层次的事实特征符合要求，本罪主体这一构成要件的全部特征才得以具备，从而使其成为本罪的犯罪主体。对犯罪主体要件的认识仅仅停留在上位层次即宏观层面，就难以把握该罪主体要件的关键性事实特征，在认定是否符合主体资格的要求时，就难免带来认定和操作上的困难，从而，把握其内在的逻辑构成要素，就必然成为认定本罪主体的前提。反之，司法实践中当面对复杂的行政执法现实时宁难以准确地对主体资格进行实事求是的认定，从而导致诸如本文前述案例的争议势必在所难免，即便定罪也难以令人信服，法理上也难有令人满意的回答，因而研究其内在逻辑构成要素在理论和实践上均具有必要性。
三、构成本罪主体内在逻辑构成要素方面的设想
我们认为，构成本罪主体内在的逻辑构成要素，包括身份要素、事实要素和权力要素三个方面的事实特征，只有完全具备这三个方面的事实特征，才足以完全认定行为人符合本罪主体资格要求，从而具备本罪犯罪主体资格。
1 身份要素。身份要素是具备本罪主体资格的前提条件。具体是指行为人具备有行政处罚权的国家行政机关工作人员或法律、法规授权的从事管理公共事务职能的组织工作人员这一特定的身份。尽管立法已明确本罪主体的概念，但从刑法理论上看，并非犯罪主体概念包括的所有内容都是犯罪主体的要件。身份要素在刑法理论上固然属于犯罪主体的特殊要件．行为人除具备犯罪主体的共同要件即达到刑事责任年龄、具备一般刑事责任能力的自然人外，还必须符合该身份要素的事实特征。这一身份要素具有特定性，有别于其他读职犯罪的身份要件，它包含两层含义： ( 1 ）行为人必须是特定国家机关工作人员或特定组织的工作人员； ( 2 ）该特定国家机关或特定组织必须具有行政处罚权。不具备该身份要素，行为人就不可能参与行政执法，对行政案件的查处或对构成犯罪的行政案件的移送就无从谈起，也就不可能构成本罪的犯罪主体。
2 事实要素。事实要素是行为人成为本罪主体的事实中介。它包含两方面的内容： ( l ）其所属机关对行政案件已立案查处。行政执法人员代表国家行使行政执法权，必须有法定的程序，依法行政是当今行政执法的基本要求，其不能仅凭自己的意愿或好恶随意去行政执法，行政执法的启动，必须有立案程序，无立案程序便不能随意开始执法，即使执法亦属无效。因而，未经立案，行为人的执法行为就不能视为完整意义上的行政执法行为，其法律上的主体资格亦无从谈起； ( 2 ）行为人在立案后实际参与了行政案件的查处或虽未直接参与，但基于职位上的原因，知道案件的全部情况。行政机关实施行政处罚必须事实清楚，证据确实充分，行政执法人员实际参与执法就实质而言，是调查和处理的过程，也是认识行政违法是否构成犯罪是否予以移送的前提。《 行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定 》 第三条明文规定，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、情节、造成的后果等根据刑法， · · … 等规定，涉嫌构成犯罪的依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”显然缺乏这一事实要素，即特定机关或组织的工作人员根本没有参与某一具体案件的执法或根本不知道该案的具体情况，行为人亦不可能成为本罪的主体。根据行政机关部门、职责的分工不同，特定机关或组织的工作人员不可能是每个具体案件的参与人或案情知悉人，即便具备身份要素，但缺乏事实要素作为中介，也就不可能构成本罪的犯罪主体。
这里的事实要素是犯罪主体要件下的事实特征，是犯罪主体要件内部属性之一，它有别于本罪客观方面要件的事实特征。后者主要指： ( l ）有循私舞弊的情节； ( 2 ）存在不移送刑事案件的不作为； ( 3 ）后果表现为情节严重三个方面。因而，这两者之间有着明显的差别，不能混为一谈。
3 ．权力要素。指有移送案件的决定权，这是成立本罪犯罪主体的关键，也是同其他读职犯罪的犯罪主体相区别的标志。我国刑法理论界认为，刑事责任能力的本质是行为人实施行为时具备的相对自由的意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为时具备的相对自由的认识和抉择行为的能力。在这里，权力要素成为行为人刑事责任能力之控制能力的表现。在特定机关或组织的工作人员，尽管参与了实际具体行政案件的查处，或知悉全部案件的情况，但如果他根本就没有就案件是否移送的决定权，比如他只能向上级汇报时，那么他对案件尽管认识到已涉嫌犯罪，但由于其无移送案件的决定权．他对是否移送的控制能力也就不复存在，不具备控制能力亦即不具备完全的利事责任能力，何以成为犯罪的主体？这是由行政职权的领导属性所决定的，最高人民检察院在《 人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 》 中第五项明文规定： ' ‘行政执法部门主管领导阻止移交的”，应予立案。因而，是否有移送案件的决定权，就成为成立本罪主体的关键所在。其他读职犯罪的主体因不存在移送的问题，因而也有别本罪的主体。
需要注意的是，如果特定机关或组织的工作人员在查处案件中，不向有决定权的行政领导如实汇报，导致案件没有移送的情况，我们认为应当认定行为人属于没有履行工作职责，属于玩忽职守或循私舞弊、滥用权力的行为，而不应以本罪定罪。
综上所述，身份要素、事实要素和权力要素是本罪主体这一犯罪构成要件内在的逻辑构成要素，它们紧密联系，依次递进，以身份为前提，以事实为中介，以权力为核心，直至成立本罪主体这一最终结果的出现，因而具有严密的逻辑结构，是有序的统一整体，具有不可分性。该三要素完全具备时，本罪主体这一犯罪构成要件作为上位层次的要件才能得以成立。因而，在司法实践中，要准确地认定本罪的犯罪主体资格，就必须从上述三个下位层次的内在逻辑构成要素出发，这三个要素缺一不可，只有当三要素完全具备时，才足以认定行为人符合本罪的犯罪主体资格，从而使本罪的犯罪主体得以准确认定。
（作者系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）
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