摘要：构建合理的竞技行为合法化的根据不能是单一的，而是多元的和有层次的。我们主张"一体两翼"理论，也就是说，以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼共同合理地构建竞技伤害行为的合法化根据。竞技中的伤害行为可以分为两类：一是在社会容许的危险范围内的竞技伤害行为，可以阻却该行为的违法性；二是超过了社会容许危险范围内的竞技伤害行为，要承担相应的刑事责任。
关键词：竞技体育；伤害行为；刑法
一、竞技行为中伤害问题的国外法透视
关于竞技行为中的伤害问题，大多数国家都不把其作为犯罪行为进行处理，但由于各国法律文化的不同，对于竞技行为在刑法体系中的地位存在不同的处理。比较起来，主要有如下几种做法：
（一）正当业务行为说
在日本，刑法学界一般把竞技行为作为正当业务行为来把握。大谷实教授认为，竞技中的伤害行为应该属于日本刑法第35 条规定的正当业务行为，从而不可罚。他主张，大力士摔跤、拳击手的格斗等，只要是在正当业务范围内实施的，即便符合暴行罪或伤害罪的构成要件，也被作为业务行为而排除违法性。但同时他也认为，作为体育活动而进行的摔跤、拳击等活动，虽然不能说是业务，但只要社会一般观念认为是正当的，就应当说合法，这些相当于后述的一般正当行为。① 对此，大家仁教授也基本上持这种看法。
竞技行为中的伤害问题作为正当行为阻却其行为的违法性，在日本刑法理论和司法实践中成为通说应该是没有问题的。值得注意的是，日本学界对于竞技行为分为两种情况：一是专门的职业竞技者如相扑者、拳击手所进行的专业性活动，一是非专门的职业竞技者所进行的体育性质的活动。与上述竞技体育活动相对应的是，竞技行为中的伤害问题也就分成两种情况并进行了不同的处理。对于职业竞技者所实施的伤害行为直接根据刑法第35 条的规定认定为正当行为，不可罚；而对于非职业竞技者在体育活动中所造成的伤害问题，则认为其不是业务行为，但从社会观念上把其作为正当行为进行理解和把握。值得注意的是，日本学界对于刑法第35 条的理解并不限于法律设定的法令行为和正当业务行为，而是把一些刑法理论上认为的超法规的违法性阻却事由也纳入其中。正如日本刑法学家大家仁教授所说："必须认为，第35 条并非仅限于法令行为和正当业务行为，实质上广泛地把一般正当行为视为违法性阻却事由乃是其包含的旨趣。'物因此，尽管刑法理论上对于竞技行为作了两种不同的划分，但在具体事实的处理上，都是以刑法第35 条的规定为依据，正所谓殊途同归，但在具体的行为认定上还是存在一定的差异，即对于职业性的竞技伤害行为，要根据业务行为进行理解；而对于非职业性竞技伤害问题，则根据一般社会观念来进行把握。④ 这种处理模式与我国刑法对于竞技伤害问题的解决方式是一致的。在我国刑法理论上，关于竞技体育中的伤害行为一般都放在正当业务行为中进行研究，认为该行为由于属于正当业务行为，从而排除该行为的违法性或者阻却行为的犯罪性。我国权威的刑法学教材《刑法学》 就把竞技行为作为正当业务行为从而否定该类行为的社会危害性。⑤ 对于这种安排，刑法学界基本上是赞同的，并进行了具体论述。有学者认为：在竞技体育中，一些项目的危险性很高，自古以来有不计其数的运动员在其中致伤致残，有的甚至丧失了生命。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。⑥
（二）被害人同意说
德国学者格尔茨提倡把阻却构成要件符合性的承诺称为合意，把阻却违法性的承诺称为同意，并认为这种区别在刑法解释上也有实益，两者在承诺能力、承诺行为的方式、关于承诺的错误的意义、可罚性未遂的存在与否等，都具有不同的适用条件和效果。而事实上，承诺的性质具有多元性，在不同的构成要件中，其解释也具有差异。有的承诺不仅阻却行为的违法性，也阻却行为的构成要件符合性，如同意盗窃和同意他人侵入住宅的行为；有的承诺不阻却违法，但具有使刑罚减轻的功能，如同意杀人罪中的承诺；有的承诺对于违法性没有影响，如强制狠裹和强J罪中，没有刑事责任能力者作出的承诺等。因此，承诺或同意到底应该是阻却构成要件还是应该阻却违法性，必须根据各个犯罪的性质来确定。如果由于被害人的承诺，可以认为犯罪性本身得以消失时，承诺就具有阻却构成要件的性质；如果即使存在承诺，犯罪性也不消失，只是在承诺之下实施的行为，根据一般的社会观念，可以认为是合法的时候，承诺就阻却违法性。德国刑法学家李斯特教授从一个基本的前提出发来论述竞技伤害问题。他认为，成文法不可能对所有符合构成要件的行为规定为合法化事由。以被认为是实现国家所认可的目的之适当方法攻击他人受法律保护之利益是合法的，不会被认为是犯罪。借助于这一原则，在所有成文法未规定合法化事由之处，均可为具体的个别情况找到合法化事由。因此，从国家许可的某一行业一般规则得出结论认为，与正常经营有关的危害不是违法的。如果得到承认的体育规则受到尊重，则体育活动中的受伤就不是违法的。⑦ 但是，现在德国刑法理论和实务界大多把竞技伤害问题放在被害人同意中进行处理。如德国刑法学者耶赛克和魏根特在被害人同意领域论述了竞技伤害问题。他们认为，在规则范畴内因为过失而发生的运动伤（例如，足球场内的冲突），甚至轻微的犯规，因同意而合法化，但故意地或者严重过失地违反规则导致伤害，或因在比赛休息时，球员发怒，将球踢到观众身上导致后者受伤，不能被合法化。⑧
考察两位学者对于竞技伤害问题的不同解答，必须结合刑法理论的变迁进行。在李斯特所在的时代，超法规的违法性阻却性事由的兴起，由于其对刑法未加以规定的合法化确实具有补充作用，加之符合超法规事由的行为本身为国家所许可，或者在一般社会观念上被认为是合适的，因此，李斯特教授从一般的法秩序明示或默示的前提出发，以实质性违法性为核心进行考察，从而得出竞技伤害行为合法化的结论。应该说，这种推论本身没有问题。但在20 世纪30 年代，由于期待可能性观念被认为是具有自由主义、个人主义色彩，而屡屡受到一些学者的批判，尤其是德国的思想、政治、经济等方面的社会生活受到纳粹势力的全面影响后，针对期待可能性的理论批判比过去更为激烈。在第二次世界大战后，虽然以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有摒弃，刑事立法中仍然还存在包含期待可能性内容的规定，但在理论和实践中，对以期待可能性为超法规的免责事由的观念，一般采取否定的态度。⑨ 在这样背景下，耶赛克和魏根特教授舍弃超法规违法性阻却性事由来解释竞技伤害问题应该是符合德国刑法发展趋势的。事实上，德国刑法界对期待可能性的否定并不是一概排斥那些本来符合合法行为的性质，而是在刑法中加以规定，使原来的超法规的违法性阻却事由尽量在刑法中有所反映而成为法律上的阻却事由。对于竞技伤害问题，可以援引德国刑法第228 条⑩ 的规定来阻却其违法性，实际上就很好地解决了该冲突。
（三）正当风险说
正当风险说认为，某一行为虽然具有侵害法益的可能性，但该行为又有利于整体的社会利益，为社会所期待时，就应该将行使具有危险可能的行为作为合法化事由加以承认。但值得注意的是，容许该具有危险的行为并不能得出否定对特定法益的保护。由于被保护的法益与行为人所拥有的利益是一致的，原则上均是值得保护的，即使发生侵害法益的结果，行为人的行为从总体上看仍然属于应当被合法化的范畴。但是，由于最终状况不明确，合法化的要件通常要求行为人必须对行为实施时的状况尽了谨慎的注意义务。《俄罗斯联邦刑法典》 第41 条对正当风险作了详细的规定："为了达到对社会有益的目的而在正当风险的情况下对受刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪；如果不冒行为（不作为）的风险上述目的便不能达到，而冒风险的人已采取足够的措施防止对受刑法保护的利益造成损害，则风险是正当风险；如果风险显然伴随着对众多人生命的威胁，造成生态浩劫或社会灾难的威胁，则风险不是正当风险。'，对此刑法规定，俄罗斯理论和实务界都持积极肯定的态度。⑧
俄罗斯刑法界认为，正当风险可以分为生产风险、经济风险、商业风险、科学技术风险和组织管理风险。在一般的情况下，正当风险往往发生在职业领域，但在日常生活中也会有某些不太多的正当风险，因此，不应该把正当风险仅仅界定在职业风险中，所有公民，无论他是在何种极端条件下冒险（在进行职业活动时还是克服日常生活和闲暇中出现的困难），均享有冒险权。之所以要对正当风险行为免责，其原因就在于，正当风险行为对社会有萧，而且不能以其他手段得以实现该利益，在行为人尽了谨慎的注意义务时应该使行为的风险行为合法化。俄罗斯刑法对一些其他独联体国家的刑法立法产生了相应的影响，白俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯坦、乌兹别克斯坦等国都在刑法中规定了正当风险。如乌兹别克斯坦刑法第40 条规定："在正当职业风险或经济风险的情况下，即使所希望的有益于社会的结果没有达到，并且损害了所追求的社会有益目的，对此所造成的损害也不追究刑事责任。"
不仅在东欧国家存在通过社会许可的正当风险来解决竞技伤害问题，在其他国家也有相应的刑事立法和刑法理论主张。《法国刑法》 第122 一4 条规定："实施法律或法规规定或容许的行为的人，不负刑事责任。"这实际上就是从社会容忍的风险角度出发来免除行为人带有风险行为的刑事责任的立法例。在意大利也是如此，如帕多瓦尼教授认为：体育活动是一种法律容许的活动，各种有关组织和促进这种活动的法律规章就是明证。对体育活动中造成轻伤的行为，如果没有超出民法典第5 条规定的范围，可以适用刑法典第50 条的规定：例如，拳手在比赛中所受的打击和轻伤都可以用他事前的同意来解释（他走上拳台就意味着他默示的承诺）。⑩ 上述国家都是把竞技伤害行为作为社会所许可的风险来阻却其违法性的，都认为竞技行为具有一定的危害，但竞技活动本身有利于社会利益，因此，在竞技体育中发生的伤害问题可以视为追求社会利益过程中所必须付出的代价或者风险，从而获得社会所许可，取得合法性的地位，只不过各个国家在具体的处理上还存在一定的差异。俄罗斯等东欧国家和法国都是从国家许可的角度来论述竞技伤害行为的合法性，但在意大利刑法界则坚持了双重标准，一方面认为体育活动是国家所许可的行为，同时又从被害人同意的角度出发来论述其合法性，从而使竞技伤害行为的合法性根据显得更充分。这一点似乎为东欧国家和法国等国的刑法所不及。
二、竞技伤害行为合法化根据之提倡
事实上，上述国家对于竞技伤害行为的合法化根据虽然存在一定的差异，但仔细比较起来，其实三者内部存在密切的联系，这种联系正是我们用以合理解决竞技伤害问题的合法化的逻辑前提。正当业务说从正当的业务角度出发来肯定竞技伤害行为的合法性，主张只要业务正当，而且其行为在业务的范围内，就阻却行为的违法性。应该说，这种立论具有一定的合理性。但根据刑法理论的通说，所谓业务，必须是作为社会生活中的事务或者工作而反复继续实施的，或者是基于反复继续实施的意图而进行的事务或工作。如果从上述业务的基本前提出发，职业性的体育活动应该属于业务是没有疑问的，因此在职业体育活动中所发生的伤害问题通过正当业务理论来解决其合法性也是没有任何问题的。但是，在非职业性体育活动中，由于其活动不具有持续性和固定性，根据业务的理解就不能解释为刑法上的业务，那么在该活动中所造成伤害的合法性，也就不能依据刑法中的正当业务活动来解决，这才是问题的关键所在。如果非要把非职业性体育活动作为正当业务，那么就损害了业务内涵的稳定性，动摇了刑法理论的根基。实际上日本学者发现了两种体育活动的不同性质并尝试对其合法性问题进行区分，但囿于刑法只规定了正当业务行为，为了避免超法规事由对罪刑法定主义的冲击，日本刑法界还是在矛盾的心态下把两者都揉进了正当业务行为的范畴，这应该是在刑事立法不完善的情况下，为弥补刑法不足的一种不得已的做法。日本在改正刑法草案增设法律所许可的行为不可罚的规定，应该看作是对目前刑法理论缺陷的一种补救，具有合理性。但是，修改后刑法草案并没有得到通过。另外，根据正当业务说，在判断是不是正当业务行为时，必须以现存的、有关该业务行为的行为基准为标准进行判断，在违反该准则的时候，就具有违法性。⑩ 也就是在正当业务范围内即使发生了具有社会危害的行为，从法整体的精神来看，这种社会危害为社会一般观念所许可，从而阻却其行为的违法性。只有在超出了社会一般观念许可的场合，也就是违反了正当业务规则时，该行为才不是正当业务行为，从而具有违法性。这样一来，就沟通了正当业务与社会所许可的危险之间的内在联系。所谓正当业务说，实际上就是在社会许可的危险的基础上来主张行为的合法性，只有社会许可的业务才是正当业务；只有在社会容许的危险范围内的业务行为，也才具有合法性。
被害人同意说从被害人的角度出发来寻求竞技伤害行为的合法性，其视角是独特的。在现实生活中，参加竞技行为的行为人都会对竞技行为中的风险，包括伤害等具有明确的认识，不管行为人是明示还是默示，行为人自愿参加的事实本身就表明了行为人对于自身一定利益的处分，只要这种处分是行为人能够处分的利益，并且该处分行为本身符合一定的条件，行为人就应该对于自身在竞技行为中所遭受到的伤害行为承认了其合法性。但值得追问的是，为什么行为人享有处分自身利益的权利？对这个问题的回答实际上又回到社会所许可的危险上来。也就是说，在一定的社会里，国家之所以赋予公民在一定范围可以自由处分自己的利益包括身体健康，其实质就在于国家认为这种处分本身处于社会所许可的危险范围内，赋予公民一定的自由处分权并不危害社会秩序的维护和损害一定的社会利益。因此，我们在考察行为人的承诺行为的社会合法性时，不仅要考虑承诺的事实，而且要考虑得到承诺的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等情况来进行考量。即使有被害人的同意，如果行为超出了社会一般观念所许可的范围和程度，该行为也不能因为被害人的同意而合法化。这也是《德国刑法》 第228 条一方面主张被害人同意的伤害不处罚，同时又要求行为不违背良好的社会风俗的内在理由。同时被害人同意说与正当业务说在一定范围内具有重合性，所有的竞技活动的参与者对于竞技中的伤害行为都存在同意的条件，但在正当业务行为中，竞技行为中的伤害行为之所以阻却违法性，不仅因为有被害人的同意，同时也是该伤害在正当业务范围内从而取得合法化的效果。
正当风险说实际上就是社会所容许的危险的变本，其主张在社会所许可的范围内免除一定行为的违法性。被容许的危险理论是在新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想的影响下，由目的理性主义提出的一种理论主张。其代表人物骆克信教授（RoxIN ）认为，李斯特和贝林格所建立的古典刑法体系将构成要件建立在因果概念的基础上，并依等价理论来判断构成要件的合致性，这样就不适当地导致了构成要件的过分扩张，因此，有必要在刑法体系的其他阶层，对刑法责任作必要的限制。在此思想的引导下，骆克信教授通过创立客观归责理论试图解决古典刑法体系的矛盾。其理论的核心在：只有当（l）行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的危险，( 2 ）这个风险在具体的结果中实现了，( 3 ）这种结果存在于构成要件的效果范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的成果，而被归责给行为人。⑩ 在骆克信教授建立的客观归责理论中，被容许的危险是一个基石性概念，只有行为人的行为制造了或实现了不被容许的风险，行为人的行为才可能受刑法规范的评价。所谓被容许的危险，根据骆克信教授的观点，就是指立法者基于重大的社会利益或基于对特定安全措施的重视，容许具有危险倾向的行为时，其因此而造成结果，不可认为已实现构成要件。[11]追溯被容许的危险的源头，可以认为，被容许的危险理论的提出主要是由于社会生活复杂化和技术化即所谓的精致化，社会中存在大量具有危险性而又为现代生活不可或缺的事业，如铁路、汽车、航空器等各类交通工具以及工厂、矿场、电力、原子能等。如果因为其具有危险性而予以禁止，社会生活将陷于瘫痪，因此，在利益衡量比较后，尽管这些事业带有侵害法益的危险性，在危险与社会效益的相对关系上，还具有社会相当性，故在一定范围内肯定、允许其存在，只把超出社会相当性的侵害法益的行为视为违法，以便把刑事制裁的行使限制在恰当的范围内。事实上，被容许的危险理论并不是现代社会精致化或科技化的必然产物，自从人类社会产生的那天起，被容许的危险理论就相随而生，只不过在现代高科技条件下被刑法理论得以更好的应用而已。立法者在将形形色色的具体行为纳入刑法视野时，依据什么标准对该行为进行评价呢？根据我国刑法通说，是看某一行为是否具有严重的社会危害性，也即该行为是否为社会所不允许。如果某一行为虽然具有社会危害性，但并没有达到严重的程度，通过其他手段如民法、行政法可以合理解决的时候，根据刑法的补充性和谦抑性，该种行为就没有必要予以犯罪化。这就是犯罪行为与一般违法行为的界限所在。如果某一行为虽然具有一定的危害性，但根本就不需要任何法律措施包括民法、行政法手段予以调节的话，这种行为就是法律上不被禁止的放任行为，其行为在法律规范的评价上就是合法的。这也就是一般违法行为与放任行为的界限所在。因此，被容许的危险的理论不仅是一般违法行为与犯罪行为区分的标尺，也是一般违法行为与合法放任行为之间的边界。
在这样的理论前提下，我们认为，构建合理的竞技行为合法化的根据不能是单一的，而是多元的和有层次的。具体而言，我们主张"一体两翼"理论，也就是说，以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼共同合理地构建竞技伤害行为的合法化根据。具体分析如下：由于正当业务行为和被害人同意理论都能对竞技伤害行为的某一方面予以合理的说明，保留其继续发挥竞技伤害行为的阻却违法性根据是合理的。但由于两者都不能完全对竞技行为予以全面的把握，因此，片面地肯定一方或排斥一方都不利于说明竞技伤害行为的合法化。同时，由于不管是正当业务说还是被害人同意说，其使竞技伤害行为合法化的根据归根结底运用了被容许的危险理论，被容许的危险理论应当是正当业务说和被害人同意说理论的背景或者说是源泉。但由于被容许的危险理论作为正当业务行为和被害人同意行为的背景，比较粗糙，而通过正当业务行为和被害人同意行为理论的具体解释，更有利于清晰说明竞技伤害行为的合法化问题。因此，强调"一体两翼'，理论的相互作用，更有利于对竞技伤害行为的合法化根据予以精致的解读。
三、解决路径
通过上述对竞技伤害行为的合法化分析可以看出，并不是所有的竞技中的伤害行为都是合法的，只有在社会所容许的危险范围内的竞技伤害行为才阻却其违法性，超过了社会所容许的危险范围的竞技伤害行为就不具有合法性。因此，从上述的前提出发，竞技中的伤害行为可以分为两类：一是在社会容许的危险范围内的竞技伤害行为，该行为由于在社会容许的危险内，通过正当业务行为或被害人同意可以阻却该行为的违法性；二是超过了社会容许危险范围内的竞技伤害行为，由于该行为不具有社会相当性，不被社会所容许，因此，实施该行为的人要承担相应的刑事责任。它可包括两种情况：一是行为人出于恶意，故意（这里的故意仅限于直接故意）违背比赛规则损害他人的行为，由于行为人具有伤害的故意，又实施了伤害他人身体的行为，应该构成故意伤害罪；二是行为人出于严重过失或间接故意而严重损害他人身体健康的行为，应当以故意伤害罪或过失致人重伤罪论处，但这种情况应当排除在竞技规则允许的范围内。例如，在拳击比赛中，规则允许击打对方的头的正面部、胸等部位，但不允许击打对方的小腹、后脑等部位，如果因为击打正面部、胸等部位而造成伤害或者死亡，则不能构成犯罪。再例如，在足球比赛中，规则允许进行铲球，但又有许多限制，如只允许对持球的对方进行的铲球破坏或者获得对球的控制权；不允许对无球队员和对持球者实施背后的铲断等等限制。如果恶意利用规则而对对方的身体进行侵害，应当属于前述第一种情况；如果在规则允许的范围内进行的铲球，则同样不能构成犯罪。所以，这里所谓的"出于严重过失或间接故意"，仍然是指出于严重的过失或间接故意的心态，放纵自己的行为，违反竞赛规则造成伤害或者死亡的情况。但构成犯罪也应当从轻或减轻处罚。其理由在于：该行为毕竟是在体育活动中发生，行为人本身没有违反竞技规则的恶意，因此对该行为应当与前述的恶意侵害行为加以区分，对该行为人予以适当的从宽处理是符合客观事实的，也有利于刑罚功能的发挥。
注：
① 珍[ 日］大谷实著，黎宏译：《 刑法总论》 ，法律出版社2003 年版，第192 、193 页
② ③ ［日］大家仁著，冯军译：《刑法概说（总论）) ) ，中国人民大学出版社2003 年版，第350 页、第321 页
④ 事实上，日本学者也认识到把其他正当行为作为正当业务行为处理也存在一定的问题，因此，在日本的改正刑法草案就注意将两者进行了区分，该刑法草案第13 条规定："依据法令的行为、基于正当业务实施的行为以及其他法律上容许的行为，不处罚。"
⑤ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》 ，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第129 页。
⑥ 马克昌主编：《 犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第821 页。
⑦ 【 德｝弗兰茨· 李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》 ，法律出版社2000 年版，第242 一246 页。
⑧ 【 德1 汉斯· 海因里希· 耶赛克、托马斯· 魏根特著，徐久生译：《 德国刑法教科书》 ，中国法制出版社2001 年版，第710 页
⑨ 童德华：《 刑法中的期待可能陛论》，中国政法大学出版社2004 年版，第13 、14 页
⑩ 德国刑法第228 规定："被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限。"这样的规定也可见原联邦德国刑法第226 条a 中
⑩ ［俄」俄罗斯联邦总检察院编，黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》 （上），中国政法大学出版社2000 年版，第106 页⑩ l 意］杜里奥· 帕多瓦尼著，陈忠林译：《 意大利刑法学原理》 ，法律出版社1998 年版，第159 页。
⑩ [11] ［德〕 骆克信著，许玉秀译：《 客观归责论》 ，《 政大法学评论》 第50 期
（林亚刚系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事；赵慧系武汉大学法学博士）
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