——兼与陈兴良教授商榷
苏彩霞 刘志伟
摘要：形式的犯罪概念的产生是大陆法系特定历史背景的产物，而混合的犯罪概念则适应了我国建立现代刑事法治国的发展需要；形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容，混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求；我国刑法第13条之但书具有照应功能与出罪功能，且不存在逻辑上的前后矛盾。因而，主张我国刑法中犯罪概念形式化的观点不可取，我国刑法应提倡与维护混合的犯罪概念。
关键词：犯罪概念 刑事法治 罪刑法定
犯罪概念是刑法学中最重要的范畴之一，也是建构犯罪论体系的理论基点。在刑法理论与刑事立法上，存在着三种不同类型的犯罪概念，即形式的犯罪概念、实质的犯罪概念、形式与实质相统一的犯罪概念（以下简称混合的犯罪概念）。我国1997年刑法典第13条承袭了1979年刑法典第10条的规定，规定了混合的犯罪概念。但近年来，我国刑法学界对现行犯罪概念争议颇多，赞同、维护者有之，而反对者亦甚众。 这其中，由于我国著名中青年刑法学家陈兴良教授两篇重要论文《犯罪概念的形式化与实质化辨正》（以下简称《犯》文）与《社会危害性理论——一个反思性检讨》（以下简称《社》文）的先后发表，主张在我国刑法典中规定形式化的犯罪概念，将社会危害性逐出犯罪的概念，反对的声音更是日渐强大。然而，笔者认为，我国刑法规定的混合的犯罪概念值得提倡与维护，并以此求教于陈兴良教授及其他学界同仁。
一、形式的犯罪概念的产生是大陆法系特定历史背景的产物，而混合的犯罪概念则适应了我国建立现代刑事法治国的发展需要。
正如陈兴良教授在《犯》文中所论述的，形式的犯罪概念最早被1810年《法国刑法典》规定并被后来的1871年《德国刑法典》、1903年《俄国刑法典》所采纳，是与当时的历史背景、思维方式相适应的，并以此批评我国过去对形式的犯罪概念的评价过于简单、粗暴。 笔者对此深表赞同，但陈教授却忽视了我国当前建设刑事法治的法治诉求与形式的犯罪概念产生时的法治诉求之间的不同，并主张摒弃现行混合的犯罪概念，令人遗憾。
笔者认为，形式的犯罪概念，是与资产阶级大革命之初建立形式的刑事法治的价值诉求相适应的；混合的犯罪概念，则满足了我国当前建设形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国的要求。
法治国在人类历史的实践上,首先出现的是形式的法治国。形式的法治国，是针对欧洲中世纪因法律含糊、不确定、不公开而致罪刑擅断、出入人罪、个人权利毫无保障的局面应运而生的。与欧洲中世纪法律含混、不确定而致法官罪刑擅断针锋相对，形式的法治国强调通过法律本身的公开性、普遍性、明白性、可预测性、安定性来限制国家权力，尤其是司法权与行政权，奉行法律实证主义与立法至上主义，主张通过立法者清楚明白的立法来限制司法者定罪量刑的恣意，从而使人权与自由不因司法者的恣意专横而受到侵害。这是形式的法治国应运而生的进步意义。可以说，形式的刑事法治一方面充满了对法官及司法阶层深深的不信任，另一方面则弥漫着对立法者立法理性的崇拜。
形式的法治国注重限制司法权力而崇尚立法理性的特点，反映在刑法中就是：实行严格的、形式的罪刑法定，主张通过立法者理性的立法限制法官定罪权，立法者已经为法官规定了明晰的定罪依据——刑法，法官只能依据刑法来定罪量刑。形式的犯罪概念，因其对犯罪的法律特征的强调，突出了犯罪的规范依赖性，凸现了以立法者制定的刑法限定法官认定犯罪权力之意蕴，迎合了当时限制司法权的形式法治要求。因而，“在当时资产阶级国家刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义，以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能。” 可以说，形式的犯罪概念是与形式的法治国相一致的，形式的法治国要求通过形式的犯罪概念对犯罪法律属性、规范依赖性的强调来防止司法的恣意，实现人权的形式保障。
然而，与形式的法治国相适应之形式的犯罪概念，是否能满足我国当前建设刑事法治的需要呢？这个问题的前提问题是，我国当前所建设的刑事法治国目标是否就是资产阶级大革命之初的形式的法治国呢，抑或其他目标？如果我们以建设形式的刑事法治为目标，则形式的犯罪概念正是我们所需要的；反之，若形式的刑事法治不是我们刑事法治建设的目标或唯一的目标，那么，形式的犯罪概念则很难满足我们的刑事法治建设需要。
陈兴良教授认为，西方国家的刑法文化已经由形式合理性走向了实质合理性，而在我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，应当实行严格的罪刑法定。 言下之意，我国的刑事法治建设目标应是形式的刑事法治，实行严格的罪刑法定。笔者认为，形式的刑事法治有其产生的特定历史背景与内在的缺陷，我国当前刑事法治建设的目标不应是单纯的形式的法治国，而应是形式的法治为主、实质的法治为辅的刑事法治国。
第一，形式的法治国的产生与实践，有其特定的历史背景。形式的法治国，是针对欧洲中世纪法律含糊不清、不确定而法官罪刑擅断、司法专横产生的，其出发点是通过立法者清楚明白的立法限制法官定罪量刑的权力。以法国为例。在法国大革命前，“法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族反对农民、城市工人和中产阶级，支持土地贵族对抗巴黎的中央集权制”，“法国的司法贵族制度之所以成为革命的目标，不仅是因为他倒向土地贵族统治者，而且也在于它不能明确司法和立法的界限。……法院拒绝适用新法、违背新法宗旨解释新法，或者挫败政府官员适用新法的努力”。 在极度不信任法官为主的司法阶层的同时，伴随法国大革命的还有狂热的立法理性主义（或法典万能主义）与立法实证主义。立法理性主义坚信立法者通过理性的立法能解决实际生活中所有的问题，通过立法可以使法官丧失其作用；立法实证主义则奉行立法至上，对“法官执掌政府”的忧虑笼罩着法国革命后的改革，并在立法程序上留下烙印。 可以说，欧洲大陆国家普遍的这种因不信任法官阶层而产生的严格限制司法权的要求，加之当时理性主义与实证主义的盛行，欧洲资产阶级革命后所奉行的自然便是强调法律实证主义、过度崇尚立法而严格限制司法——这正是形式的法治国之体现。
第二，形式的法治过于强调法律的技术性特征，而忽视关注法律内容的公平、正义性，隐含了实质地侵犯人权的巨大危险。这一点往往容易被恶为利用，结果走向了保障人权的反面。横亘19世纪德国的法治国实践就是强调其形式意义，通过立法限制国家权力与界定人民的权利，不强调法律的内容，而是法律的形式——实证法律，且将法律视为纯粹工具。 这一点就被20世纪30年代纳粹德国所利用。纳粹德国刑法典中规定的仍是形式的犯罪概念，但却没有起到保障人权的作用，反而成为纳粹主义者压制民主、镇压人民、推行法律的工具，使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。德国著名法哲学家拉德布鲁赫针对纳粹当时形式的法律实证主义的滥用，批评指出：“由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律” 。而其弟子考夫曼教授则更进一步指出，“事实上，我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白（对此，实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责），不能再有任何法哲学完全局限于形式而却忽略其内容，即听凭政治为所欲为。”銆�
形式法治的内在缺陷，使得西方国家二战后开始了一种新的法治国理念与实践。这种新的法治国实践在追求法律的形式性、安定性的同时，还追求法的实质性、正义性。“德国追求与实施了一百余年的形式意义法治国，只使法治国剩下了一个‘合法性的空壳’，因此，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素”。 这种实质的基本价值就是正义。“我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。” 当今德国的法治国实践已并非传统形式主义法治国的格局所可比拟。这种新的法治国理论与实践，承继了传统形式意义法治国的杰出理念，另一方面又追求实质正义，摒弃恶法亦法，而达到良法之治，是一种纳形式意义法治国的理念于实质意义法治国之中的“包容性的法治国” 。
我国是一个素来追求实质正义而忽略形式正义、注重根据人情伦理断案而忽视法律的独立性、注重类推定罪而忽略人权的形式保障的国家。形式的刑事法治追求刑法的安定性、普遍性、公开性、可预测性，强调将普遍的刑法运用于个案以获得形式的正义，重视刑法对法官的约束作用，禁止类推定罪与罪刑擅断，这些特点针对我国之旧传统可谓切中要害，对我国无疑更具有重要意义。因而，形式的刑事法治，毋庸置疑地理应成为我国刑事法治建设的第一目标。然而，我国当前所面临的法治环境，毕竟不同于西方资产阶级革命之初针对中世纪罪刑擅断而主张完全崇尚立法来严格限制司法的境况，不可能实行那种只关注刑法的技术性而忽视刑法的妥当性、只强调严格限制司法权而过于崇尚立法理性的形式的刑事法治。更重要的是，由于形式的刑事法治只关注刑法的技术性而忽视刑法内容的妥当性、正义性，隐含着实质的侵犯人权的巨大危险——这种危险已经被二战期间德国、意大利的实践所证明。因此，我国在建设形式的刑事法治——追求刑法的安定性与可预测性、重视司法的形式正义、强调刑法对法官司法权力限制的同时，也必须注意限制刑法立法权以实现刑法的妥当性、正义性——实质的法治，实质的法治应成为我国刑事法治建设的第二目标。
我国的刑事法治建设目标，是一种形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国，是一种首先追求刑法的安定性、其次追求刑法的正义性的法治国，是一种形式合理优先、兼顾实质合理的法治国。它不同于西方资产阶级革命之初的形式的法治国，后者只强调限制司法权而不限制立法权，只关注法律的形式而忽视法律的妥当性；也不同于纯粹实质的法治国，后者因其忽视法律的安定性与明确性、一味追求实质正义或公共福址而无限扩张国家权力，早已被各国实践所抛弃；还不同于西方国家当前的“包容性法治国”，“包容性法治国”是融形式的法治国于实质的法治国之中的形式理性弱化、实质价值强化的法治国，是与西方国家法治的启蒙精神已经深入骨髓的形式法治传统相适应的。
形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国，首先要求无法无罪、无法无刑，强调法官定罪量刑只能以刑法为依据，通过刑法来划定司法权限、防止司法恣意与专横，实现人权的形式保障。其次要求限制立法者规定犯罪的权力，行为的社会危害程度是立法者制罪的唯一依据，防止立法恣意而规定了不当罚的行为。“新的法治国概念，乃将拘束矛头针对立法者。法治国的理念在于追求正确之法”。 质言之，形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国既要求限制刑事司法权，也要求限制刑事立法权；既强调法的安定性对人权的形式保障，也关注法的妥当性、正义性对人权的实质保障。
如果说，形式的犯罪概念因其对法律特征的强调，只是满足了形式的法治国限制司法权的要求，那么，混合的犯罪概念既强调犯罪的法律属性——刑事违法性，也重视犯罪的社会属性——社会危害性，正好满足了既限制法官定罪权又限制立法者制罪权的形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国要求。首先，混合的犯罪概念，在司法者那里，凸现的是犯罪的法律属性，体现了限制司法权、追求法的安定性的形式法治的价值取向，法官认定犯罪只能以刑法为依据，刑法是定罪的边界，法官不得类推定罪，不得将虽“本质不法”但未“禁止不法”的行为认定为犯罪，从而使公民自由不受法官恣意的侵害，人权在此意义上得到形式的保障；另一方面，法官在理解与适用具体刑法条文时，应该实质地理解与适用刑法所规定的犯罪构成要件，通过实质地解释犯罪构成要件将不当罚的行为排除在犯罪构成之外，避免处罚不当罚的行为，从而实质地保障人权。其次，混合的犯罪概念，在立法者那里，凸现的便是犯罪的社会属性，体现了限制立法权、追求法的妥当性的实质法治的价值取向：一方面，立法者不应恣意地规定犯罪，只能根据行为的社会危害性程度来确定是否将行为规定为犯罪，应避免将不当罚的行为规定为犯罪；另一方面，立法者应该根据行为社会危害性的变化适时地犯罪化或非犯罪化，以使行为的社会属性与法律属性保持一致。
综上可见，形式的犯罪概念单纯强调犯罪的法律属性，只能满足形式的法治国限制司法权的要求，其产生是大陆法系特定历史背景的产物；混合的犯罪概念既强调犯罪的法律属性以限制法官的定罪权，又重视犯罪的社会属性来限制立法者的制罪权，满足了我国当前建设形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国既限制司法权又限制立法权的要求，是可取的。
二、形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容，混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求。
陈教授在《犯》文中指出，形式与实质相统一的犯罪概念不符合罪刑法定原则的基本要求，其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，二者必然存在矛盾，罪刑法定原则必然要求犯罪概念的形式化。这里涉及到两个前提问题：一是罪刑法定原则要求的必然都是形式合理性吗？罪刑法定只是强调形式理性的形式侧面，抑或包括强调形式理性的形式侧面与重视实质理性的实质侧面？二是形式与实质相统一的犯罪概念，在面对形式合理性与实质合理性的冲突时，选择的必定是实质合理性吗？如果罪刑法定原则只具有形式的侧面，则相应地犯罪概念必然是形式的；反之，罪刑法定原则具有形式与实质的侧面，则混合的犯罪概念则是与之相适应的。
笔者认为，那种认为混合的犯罪概念与罪刑法定原则必然矛盾的观点，存在以下缺陷：
（一）误读了罪刑法定原则的现代含义
“从形式意义的层面观察，法治国家原则在刑法上的作用，首先表现为对于‘法律安定性’的保障机能。” 对法律安定性的保障，是通过罪刑法定原则实现的。与资产阶级革命之初形式的法治国实践相适应，最初的罪刑法定原则只具有形式的侧面——成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑。形式的罪刑法定要求法官只能根据刑法定罪量刑，不得溯及既往，不得类推解释定罪，不得宣告不定期刑，出发点都是通过立法者制定的法律排除司法者的恣意专横，实现“法律和制度的公正一致的管理”，即“形式的正义” 。作为罪刑法定原则形式侧面之成文法主义的体现，犯罪概念自然就是形式的、法律的——犯罪就是刑法所禁止的行为。强调法律属性的形式犯罪概念，意味着立法者制定的刑法是认定犯罪的唯一根据，司法者不能类推定罪，不能超越法律恣意地认定犯罪。形式的犯罪概念的以法律限制司法权的意蕴，“是与罪刑法定原则中之‘无法律即无犯罪’的原则相通的” ，是与形式的法治及形式罪刑法定的价值取向相契合的。因而，“资产阶级刑法对犯罪概念的规定和刑事古典学派关于犯罪概念的主张，是从他们所倡导的罪刑法定主义出发，因此所规定的犯罪概念也必然是法律形式主义。”
然而，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物” 。形式的罪刑法定通过立法者制定的法律限制司法恣意，固然可以实现人权的形式保障，却无法确保实质的正义。因为，完全可能存在不法的刑法，而“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了” 。在意大利，被作为形式的法治国标志之严格、形式的罪刑法定，不但未能阻止法西斯专政的上台，反而成了墨索里尼政权压制民主、镇压人民、推行暴政的工具。
伴随着实质的法治对立法权的限制和对实质正义的强调，罪刑法定原则的内核发生了悄悄的变化，关注实质合理性之实质的侧面也成为罪刑法定的内容。时至今日，“在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为。‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚’。” 刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须合理，实质的罪刑法定包括刑罚法规的明确性与刑罚法规的适正性。前者要求刑罚法规必须尽可能地具体、明确，后者要求禁止处罚不当罚的行为、禁止残虐、不均衡的刑罚。“当刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也就丧失了罪刑法定的实质意义。” 可见，罪刑法定的实质侧面寻求刑法的实质合理，着重限制的是立法权，这是与实质的法治相一致的。
单纯形式的罪刑法定，固然限制了司法权，保障了法的安定性，但不对立法权加以限制，就可能出现非正义的刑法，不能实现良法之治；单纯实质的罪刑法定，强调限制立法权来保障法的实质正义，但如不限制司法权，则可能出现司法的恣意而造成实质的非正义。 因而，罪刑法定的形式侧面与实质侧面相互依存，现代意义的罪刑法定兼具形式的侧面与实质的侧面。西方国家的法治发展已经走到了形式理性弱化、实质价值强化的阶段，越来越重视实质侧面，在实质侧面与形式侧面相冲突时，以实质侧面优先。 然则，我国刑法中的罪刑法定应当在何种层面来界定呢？是严格的、形式的罪刑法定，还是兼具形式与实质的侧面？笔者认为，严格、形式的罪刑法定之内在缺陷已经被历史所证明，不能满足现代国家良法之治的需要，而西方国家实质侧面优先、兼顾形式侧面之罪刑法定是与其长期以来形式的法治传统、高素质的司法队伍相适应的，不能适应我国之实际。就我国实际而言，“正义是法的第二项重大的使命，不过其第一项使命则是法的安定性” ，因而，我国刑法中的罪刑法定应是形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定，是形式合理性优先、兼顾实质合理性的罪刑法定。
形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定，首先要求限制司法权，法官只能根据罪的法定与刑的法定来定罪量刑，防止司法恣意以实现人权的形式保障，体现的是形式合理性；其次要求限制立法权，立法者应妥当地立法，避免处罚不当罚的行为，体现的是实质合理性。可见，罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性，而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求，反映在犯罪概念上，自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用，表达了罪刑法定“无法无罪、无法无刑”之形式侧面；又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用，表达了罪刑法定“禁止处罚不当罚的行为”之实质侧面，满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念，只是强调了犯罪的法律属性，强调法律对司法权的限制作用，不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求，是不可取的。
综述之，笔者认为，那种主张罪刑法定原则必然要求犯罪概念的形式化，混合的犯罪概念与罪刑法定原则必然矛盾的观点，其前提是片面地理解了罪刑法定的形式侧面，误读了罪刑法定原则的现代含义，因而是站不住脚的。
二）误解了我国刑法第13条混合犯罪概念之本来含义
陈教授在《犯》文中认为，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性，行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，必然以社会危害性为最高的标准，社会危害性必然会突破刑事违法性而成为刑事类推的前提。笔者认为，这种看法是对我国刑法第13条混合犯罪概念的误解。
我国1979年刑法第10条规定了混合的犯罪概念，1997年刑法在对1979年刑法第10条的立法技术与立法表述进行科学修改的基础上，仍然采用了规定犯罪的法律属性与社会属性的混合犯罪概念。尽管如此，这并不意味着1997年刑法第13条之混合犯罪概念在精神内核上与1979年刑法完全相同。事实上，笔者认为，1997年刑法第13条虽然也采用了混合的犯罪概念，但其精神内核与1979年刑法第10条相比，已经悄悄地发生了深刻的变化。1979年刑法没有明文规定罪刑法定原则，相反却规定了刑事类推制度。罪刑法定原则的阙如与刑事类推制度的存在，足可表明1979年刑法追求实质合理性、强调社会危害性的价值取向。因此，在1979年刑法下，当混合的犯罪概念之刑事违法性与社会危害性、形式合理性与实质合理性发生冲突时，司法实践常常以社会危害性突破刑事违法性、实质合理性突破形式合理性，对刑法没有规定的但实际具有社会危害性的行为类推定罪，社会危害性在决定罪与非罪时确实起到了决定性的作用。上述批评如果是针对1979年刑法之混合犯罪概念，可以说是中肯的。问题在于，针对1979年刑法中混合的犯罪概念之批判，是否能照搬至我国1997年刑法中混合的犯罪概念呢？我国1997年刑法已经明文规定了罪刑法定原则，废止了刑事类推，1997年刑法第13条之混合的犯罪概念面临的法治环境发生了变化，其精神内核也发生了变化。
在1997年刑法规定了罪刑法定原则的情况下，刑法第13条之混合犯罪概念的基本含义如下：（1）一般情况下，混合的犯罪概念所强调的犯罪的法律属性与社会属性是一致的，行为既具有刑事违法性，又具有社会危害性，形式合理性与实质合理性得到了统一。（2）当行为具有应受处罚的社会危害性，但因为立法疏漏没有被刑法规定时，即存在实质上值得处罚而缺乏形式规定的行为之时，实质合理性与形式合理性发生了冲突。对此，应当以形式合理性优先，对于刑法没有明文规定的行为，坚持“无法无罪”，即使行为严重侵犯了法益，也不得定罪量刑。这是罪刑法定原则形式侧面之要求。（3）当存在某一符合刑法的文字表述、实质上却不值得处罚的行为时，形式合理性与实质合理性发生了冲突。应该以社会危害性为指导，实质地解释犯罪构成要件，通过解释将不当罚的行为排除在犯罪构成之外。如果仅仅根据条文文字形式地解释，完全可能将没有侵害法益或侵害程度轻微的行为作为犯罪处罚，这违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。銆�
由上可见，陈兴良教授“混合的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性冲突时主张选择实质合理性”之批评，忽视了1979年刑法混合犯罪概念与1997年刑法混合犯罪概念价值立场之变迁，是对1997年刑法第13条混合犯罪概念本来含义之误解。 1997年刑法中混合犯罪概念面对形式合理性与实质合理性冲突时，并非都选择实质合理性，并非以社会危害性突破形式合理性之限制。相反，其价值立场是与形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定原则一致的：当存在实质上值得处罚而缺乏形式规定的行为时，只能依据刑法对其作无罪处理，体现的是罪刑法定原则“无法无罪、无法无刑”之形式侧面；当存在某一符合刑法的文字表述、实质上却不值得处罚的行为时，以社会危害性为指导，实质地解释犯罪构成以排除不当罚的行为，体现的是罪刑法定原则“禁止处罚不当罚的行为”之实质侧面。
（三）割裂了混合犯罪概念的多重功能
基于混合的犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突，陈兴良教授在《犯》文提出，混合的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，进而主张立法上的犯罪概念发挥限制立法者的功能，犯罪的司法概念发挥限制司法权的作用，刑法典中的犯罪概念只能是司法上的犯罪概念，即形式的犯罪概念。笔者认为，这种观点是对混合犯罪概念多重功能的机械割裂。
“形式的犯罪概念的优点在于它符合‘法无明文规定不为罪，也不受罚’的原则，在于违法者在法律面前的形式平等。” 因而，形式犯罪概念的功能也是单一的，即通过对犯罪法律属性的强调，明确告诉法官刑法是定罪量刑的唯一依据，从而起到限制司法权、形式地保障人权的作用。人们常说，法律是国家权力的边界，刑法则是国家刑罚权的边界，国家刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。论者主张刑法典犯罪概念的形式化，这固然可以限制求刑权、量刑权与行刑权，然而，刑法对制刑权的制约何从体现呢？
混合的犯罪概念则具有多重功能，不但具有形式犯罪概念之限制司法权功能，而且具有实质犯罪概念之限制立法权功能，此外还具有引导公众认同、指导公众行为之功能。具体如下：
在司法层面，混合犯罪概念通过形式特征发挥限制司法权的作用：当法官判断入罪时，形式理性是实质理性的制度保障，法律属性优于社会属性，无法无罪、无法无刑，发挥了防止司法恣意、形式保障人权的功能；当法官判断出罪时，实质理性是形式理性的补充，法官应实质地理解与适用刑法，在司法上避免处罚不当罚的行为。
在立法层面，混合犯罪概念通过实质面发挥限制立法权的作用：立法者不得恣意规定犯罪，应当以行为的社会危害程度作为唯一标准，避免规定不当罚的行为；立法者还应根据行为社会危害性程度之变迁，适时犯罪化或非犯罪化。
在社会公众那里，混合犯罪概念通过形式面与实质面分别发挥行为指导功能与引导公众认同功能：犯罪是刑法明文禁止的行为，犯罪概念之形式面告诉公民哪些行为是刑法禁止的，哪些是刑法不禁止的，公民可以预测自己的行为范围，进而指导公民选择自己的行为，同时也是对司法定罪的监督；在此基础上，犯罪概念之实质面进一步告诉公民这些行为为什么被刑法所禁止，不是由于立法者的恣意，而是因为这些行为危害了社会，侵害了法益，从而使社会公众从内心认同了刑法对这些行为的禁止，反过来又进一步强化了犯罪概念的行为指导功能——人们不去做这些行为，不仅因为它被刑法禁止，而且因为其对社会有害。
如论者所言，混合犯罪概念的形式特征与实质特征之间的矛盾冲突不可避免，但这种不可避免的矛盾并非不可调和。罪刑法定原则的现代含义既包括形式侧面，又包括实质侧面。其形式侧面与实质侧面也存在矛盾，在不同场合发挥限制刑事司法权或限制刑事立法权的作用。同理，混合犯罪概念之形式面与实质面，在不同的矛盾层面，其作用也交替显现。既然限制司法权的功能与限制立法权的功能可以统一在罪刑法定原则下，那么，作为罪刑法定原则具体体现的犯罪概念，为何不能既发挥限制司法又限制立法同时指导公众行为与确立公众认同之功能？只不过这些功能发挥的场合不同罢了。这也正是我国形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。
《犯》文指出，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体，因而刑法中的犯罪概念只能是针对司法者的形式概念。但值得一提的是，笔者注意到，陈兴良教授在其后来的论文中也提到罪刑法定原则所蕴含的实体正义，包括对刑事立法权的限制，承认罪刑法定原则的实质意义。 既如此，如果认为刑法规范的功能不是针对立法者的，那么罪刑法定原则也是刑法典中明文规定的规范之一，缘何又可以限制刑事立法权呢？既然刑法中的犯罪概念只能是限制司法者的形式概念，那么罪刑法定原则限制立法权的实质意义在刑法中又如何体现呢？答案只能是我国刑法中的罪刑法定原则是形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定，而作为罪刑法定原则体现的犯罪概念也相应的是形式特征与实质特征相统一、形式特征优先兼顾实质特征的犯罪概念。
总之，笔者认为，不应简单割裂混合犯罪概念之限制司法权与限制立法权的功能，所谓立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理性刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念之区分，都可以统一在混合犯罪概念下，不过在不同场合侧重强调其形式面或实质面而已。这正是我国罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面、既具有限制司法权功能又具有限制立法权功能在犯罪概念上的体现。至于刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念当然不同，前者是混合的犯罪概念，后者是纯粹实质的犯罪概念。
三、刑法第13条之但书具有照应功能与出罪功能，且不存在逻辑上的前后矛盾
陈教授在《犯》文指出，刑法第13条与第3条不协调，尤其是第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，容易使社会危害性突破刑事违法性，并认为删除但书并不会导致定罪问题，因为刑法分则大量存在着定量因素的条文。
笔者认为，这里存在如何正确看待第13条但书功能的问题，第13条但书并非无足轻重，也不会使社会危害性突破刑事违法性。
首先，但书与第3条罪刑法定原则之实质面相呼应。罪刑法定原则的实质侧面要求限制立法权，要求立法者避免将不当罚的行为规定为犯罪。第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，更是明白无误地告诉立法者立法时应尽可能地考虑周全，避免将情节显著轻微危害不大的行为规定为犯罪。
其次，但书只具有出罪功能，不具有入罪功能。但书虽然强调了犯罪的实质面——社会危害性，但这只是针对出罪而言的。它并不意味判断入罪时可以社会危害性突破刑事违法性，将未被刑法禁止而实际具有危害的行为认定为犯罪，但书只是在判断出罪时才发挥作用。值得注意的是，在判断出罪时，能否直接依据第13条之但书宣告某行为无罪？即使是肯定混合犯罪概念的学者中，也有人认为，犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪，如果不是才认为犯罪（实质判断）。 笔者不赞同这种看法。这种观点容易使人误认为我国的犯罪构成体系只是形式的，而不是形式与实质的统一；认定犯罪，光判断行为是否符合犯罪构成还不行（形式的判断），还须在犯罪构成之外进行社会危害性的实质判断。这一点也恰恰被形式的犯罪概念论者所诟病，并以此批评混合的犯罪概念使得社会危害性容易超越刑事违法性而起决定作用。笔者认为，我国的犯罪构成体系是形式与实质的统一，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，一次性、平面性地判断行为符合了犯罪构成，行为也即构成犯罪，不能像前述论者所言还进行实质的判断。刑法第13条但书之出罪功能，不是表现在直接依据第13条之但书而认为某行为不构成犯罪，而是表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。即，司法机关解释具体犯罪的构成要件时，应使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，应通过对犯罪构成的解释来将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪构成之外。 如此，在司法者那里，起决定作用的还是法律规定的犯罪构成，犯罪构成仍是认定犯罪的唯一标准，只不过司法者以社会危害性作指导实质地解释了犯罪构成要件。形式的犯罪概念论者所批评的第13条但书导致社会危害性超越刑事违法性的情况，并不存在。
再次，但书还具有照应刑法分则定量因素之功能。 刑法第13条规定的是犯罪的一般概念，具体认定犯罪还必须依赖刑法分则对具体犯罪构成要件之规定，刑法分则对具体犯罪构成要件的规定，以刑法总则规定的犯罪概念为指导。如前所述，我国刑法总则第13条但书特别指出“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，发挥了要求立法者避免规定不当罚行为之总指导功能。与总则第13条但书这一功能相呼应，刑法分则大量规定了诸如情节严重、危害后果严重、数额较大之构成要件定量因素，体现的就是将“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪构成之外的立法思想。换言之，刑法分则对具体犯罪构成要件的规定，是与刑法总则采取什么样的犯罪概念相对应的。以大陆法系国家为例。大陆法系国家刑法典总则一般采用的是形式的犯罪概念，即仅规定犯罪的形式特征，与之对应，其刑法典分则对具体犯罪构成要件直接规定行为性质，并未象我国规定后果严重、数额较大之类的定量因素。如《意大利刑法典》第624规定，“为自己或其他人获取利益的目的，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有的”，是盗窃罪，并没有规定数额较大是定罪的定量因素。
陈教授指出，但书之删除并不会导致认定犯罪的困难，因为我国刑法分则条文采取的定量模式可提供保障。笔者承认，删除但书后，我国刑法分则的现行定量模式也许不会导致司法认定犯罪的困难，问题是，既然但书被删除，刑法典总则中犯罪概念被形式化，那么刑法分则中现行定量模式存在的立法依据何在呢？它还能继续存在吗？因为，无论是刑法理论，还是中国与外国的刑法典立法，都表明刑法分则对具体犯罪构成要件的规定是与总则的犯罪概念相呼应的：分则只采取定性模式，对应的是总则中形式的犯罪概念，如大陆法系国家刑法；分则采取定量模式，对应地必然是总则中形式与实质统一的犯罪概念，必然是但书中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的立法思想。删除了第13条但书，我国刑法分则中诸如情节严重、数额较大之定量因素将因失去了刑法总则的立法指导，而无从存在。
此外，主张犯罪概念形式化的论者还认为，第13条但书存在着逻辑上的前后矛盾，理由是：第13条规定“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在“一切”这样的外延之下，但书是不应该存在的，要么用“一切”就不用但书，要用但书就不应用“一切”。 这显然是对“但书”立法技术的误解。在立法技术上，存在着法律某一条款的后段对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定的情况，往往使用“但是”一词予以表示，称为“但书”。但书对表达立法意图起重要作用，具有表示与前段相反、例外之功能，不能轻易指责条文的前后矛盾。 前述观点的不当之处在于，把但书割裂在我国刑法规定的犯罪定义之外，把第13条的前段当成了犯罪定义的全部，而实际上我国刑法中的犯罪定义是由第13条的本文和但书两段结合共同组成的。
銆�銆�最后，值得一提的是，由于形式犯罪概念根本没有揭示犯罪行为的社会本质，在逻辑上形成循环论证的内在缺陷，形式的犯罪概念在大陆法系国家刑法典中仅具有宣示性的意义，大陆法系国家建立了严密的犯罪论体系来具体认定犯罪。“犯罪论之体系，如仅由形式的犯罪概念构成，难以正确了解其全部与部分之有机的关联，自应以全体概念，即以实质的犯罪概念为前提，始得为理论的分析。” 为弥补犯罪概念形式化的不足，大陆法系在犯罪论体系中发展出了发达的违法性理论——既有实质的违法性理论，还发展出可罚的违法性理论以缩小其犯罪圈，就连一向被视为形式的构成要件也因规范构成要素、主观构成要素的发现与增多，形式性也被弱化，实质意义增强。可见，大陆法系国家刑法理论在形式犯罪概念的基础上发展出了形式与实质相统一的犯罪论体系，我国刑法理论在混合犯罪概念的基础上也形成了自己形式与实质相统一的犯罪论体系，在各自的实践中均较好地发挥着认定犯罪的作用，二者殊途同归，且是各自传统的产物。既如此，何需用大陆法系传统形成的形式犯罪概念来替换已成为我们传统的混合犯罪概念呢？！
（苏彩霞系中南财经政法大学法学院副教授、法学博士，刘志伟系北师大刑科院副教授、法学博士）
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