无犯意则无犯罪，无犯行则无责任，这是刑法理论经过漫长的发展过程后得出的一个合乎理性的结论。无论是血亲复仇也好，同态复仇也罢，复仇二字体现的是刑法的报应功能。文明行进到现代，刑法学已经赋予刑事责任以新的含义，提出刑罚机能的二元论。但复仇与现代的预防也应当然地内涵着对行为人主观过错（罪过）的思考，从结果责任到注重主客观相统一的责任主义，是人类社会法治进步的标志。近几年，我国也有少数学者倡导这种缺乏罪过的严格责任。我们认为这一问题对刑事司法也有重要的意义，故撰本文作引玉之砖。
一、大陆法系刑法理论对罪过责任的理性选择
法是调整个人与社会关系冲突的手段，刑法所调整的是个人与社会之间的最为严重的冲突，这就是一种罪刑关系。对这种关系的调整对于个人一方来说，意义重大，如有不慎则会造成难以弥补的损失。为了准确地追究行为人的刑事责任，实现刑法的公平、正义及自由价值，刑法理论经历了一个打破单以客观结果归罪的进程。
德、日国家的犯罪论是多元化的体系。要认定犯罪就必须考虑构成要件将其作为认定犯罪进而作为追究刑事责任的中心环节，但必须同时具备违法性与责任才能成立犯罪。但在此之前贝林格所创立的构成要件理论是一种纯客观的外部表现，犯罪构成是“犯罪类型的外部轮廓”。这一时期构成要件要素是纯客观记述性的，并不包括任何价值判断的东西。那时，由于以结果论罪，罪刑擅断，严重地践踏人权现象的存在，使德国学者贝林格的犯罪构成理论得以在社会上产生深远影响，但这时的构成要件缺乏行为人主观方面的价值判断，即使著名的刑法学家贝卡利亚也是站在客观主义的立场上，对犯罪和刑事责任持一种客观的衡量标准，即行为对社会造成的危害而不问行为人内在恶意，强调法律不惩罚犯意，“罪孽的轻重取决于巨测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢？[①] 此后，威尔泽尔的目的行为论兴起，认为行为不是盲目的因果行为过程，而是行为基于目的的意思，为达到某种目标而由意思支配，操纵身体的态度。以目的行为论为根据，提出事实性故意的观念，把故意当成了违法性要素，进而作为构成要件要素来理解。对于构成要件要素的故意，称之为构成要件性故意（Taebestands Vorsatz ）。但是，任何犯罪行为只能由构成要件的故意来理解是不合理的。如果不考虑过失犯罪则容易造成对法益侵坏的漠视，于国于民不利，也是不公平的。威尔泽尔指出仅把故意作为构成要件要素是片面的，而把过失排除在外是不合理的。这样，当判断行为的构成要件的符合性及违法性时，不能区别过失行为与无过失行为的不可抗力的行为。威尔泽尔的观点在韦伯· 墨拉哈等目的行为论者之倡导下迅速得以普及。从而，过失被看成是违反由法所规定的客观注意义务（objective Sorgfait - sPfilclit ）的行为。实施这种行为，就存在违法性方面的过失。因此，目的行为论者实际上承认过失是违法性的要素。但学者们对于过失作为构成要件要素却颇多微辞，就连目的行为论者木村龟二教授也认为在刑法理论体系中故意是构成要件要素，而过失则不然。正如大家仁教授在《 犯罪论的基本问题》 一书中指出的“学说上承认这一点是失之太迟了’，。但过失最终被视为构成要件要素，在判断行为是否构成犯罪时将罪过作为判断行为人的行为是否构成犯罪的主观依据，“无犯意则无犯罪”，成为刑事责任的信条。
前苏联东欧诸国及我国采用的是一元论的犯罪论体系，正如有的学者认为的那样，德、日刑法中的犯罪论是立体的模式，而中国的是平面的构造。“犯罪构成是负刑事责任的基础，只要行为符合犯罪构成就构成犯罪”。[②]在我国犯罪构成中，故意与过失成为犯罪构成必不可少的构成要件，犯罪主观方面是犯罪主体在进行犯罪活动时思想意识活动的重要内容，“无犯意则无犯罪”，它们与主体的其他因素一起，控制与支配主体的外部犯罪活动，从而表现出犯罪主体的主观恶性，是判断犯罪主体主观恶性的重要内容与依据，从而使基于罪过责任的地位得以确立。
二、意志自由论奠定罪过责任的哲学基础
二、意志自由论奠定罪过责任的哲学基础
刑事责任从擅断到科学是人类长期斗争的结果。早期的资产阶级学者对结果责任进行了猛烈的抨击，大陆法系国家刑法理论的通说认为确定犯罪就需要从构成要件的符合性、违法性与有责性来确定。这里的责任是个人责任，同时也是主观责任。但主观责任不等于主观归罪，它是与结果责任相对立的概念。旧时，社会对行为的价值评价更多的是以客观结果为依据，这不能不说是一种历史的必然。而近代，随着人类社会的文明进化，人类对自身精神存在及本性已获得较为全面的认识。古希腊哲学及自然法理论对罗马法的发展起了极重要的作用，促进了从结果责任到意思责任的转变。欧洲刑法史上自由意志论的兴起是人类本性在刑法史上的一次大革命，其深刻动因也来自文艺复兴与宗教改革所带来的观念更新。把意志自由作为定罪量刑的基础进而提出罪责自负和罪刑相适应的原则，这是刑法思想史上的一个重大进步。
在刑法学界，围绕意志自由论，不同的学派提出了不同的观点。刑事古典学派是绝对的自由意志论，而且认为人类的一切活动都是自由意志的结果。而19 世纪刑事人类学派和刑事社会学派提出“天生犯罪人”, “犯罪定型论”，完全否定意志自由，也就否定了人的主观能动性，否定罪过在确定刑事责任中的作用。不可否认，意志自由论倡导人本主义哲学，在刑法史上有重大影响，但绝对的自由意志论并非完美无缺。恩格斯指出“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对于外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在的规律来说，都是一样的。这两类规律，我最多只能在观念中，而不能在现实中把它们互相分开。因此，意志自由只是借助于对事物的认识作出决定的那种能力。因此，人对一定问题的判断愈是自由，这个判断的内容所具有的必然性也就愈大；而犹豫不决是以不知为基础的，它看起来好像是在许多不同的相互矛盾的可能的决定中任意进行选择，但恰好证明它的不自由，证明它正好被应该支配的对象所支配。因此，自由是根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部的自然界，因此，它必然是历史发展的产物。”[③]人类的思想和行为不可能不受客观条件的制约，而且犯罪意志活动还要受犯罪者业已形成的个性特点、动机及生活目的制约。而个性特点、动机及生活目的是在各种客观条件的影响下才形成的，且人类的思想和行为只有在获得对客观规律的认识，并据这种认识决定自己的行为时才是自由的。所以，学界倡导辩证唯物主义的观点，即人类具有相对的意志自由。从价值论的角度来看，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的，选择是自由的核心。[④]日本学者大冢仁认为，犯罪人并不是具有古典学派所主张的那种完全的自由意思，在很大程度上，正象近代学派所指出的，犯罪行为是行为人的遗传素质和其所处的环境影响所决定的，但又不能说是完全被决定的。即很多犯罪人即使在被限定的范围内，也具有相应的自由，有对生来的素质、后来的环境进行改良，予以规制的一面。今日的刑法学者一般采取自由意志论的立场，认为作为其对象的人即犯罪人，是被决定的同时也是自我决定的，是相对自由的主体。[⑤]
在我国罪过理论与相对意志自由是基本统一的而不是相分离。在相同的原因或条件下，不同的人会作出不同的选择，正如菲利所认为的犯罪是由人类学原因、自然原因和社会原因综合作用的结果，人的价值观、知识、修养及经历等方面都会影响人类的知识活动，但是选择为善还是为恶，合法与违法都不是外部强加于意志的，影响的存在也并不意味精神受强制性因素的左右而必须作出特定的选择。相对意志自由是决定性与选择自主性的统一。奠定了行为选择自由及其限制的基础，也就确定了责任的最基本的范围及其程度，意志的被决定性使得创立法律规范时不能设定意志行为所不可能达到的行为模式，不能设定过高或过低的行为标准。人的双向选择的自主性使人能够且必须为自由意志选择的行为负责，它也是对犯罪人进行伦理非难的基本条件。在刑法中，定罪、量刑、社会预防、矫正、改造正是以意志自由论为理论出发点。大冢仁教授认为“以人的力量无论如何都无法改善的素质与环境是的确存在的，不过在论及一般人的犯罪时，这是一种例外。一般人可以说是相对自由的主体。”[⑥]这些实际上还涉及到期待可能性的问题。
三、期待可能性对罪过理论的补充
三、期待可能性对罪过理论的补充
期待可能性理论来源于1897 年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。期待可能性一词是指对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须具有对该行为者能期待不为该犯罪行为的可能性，而可为其他适法行为的情形。换言之，如果行为时能遵守规范，可不为该违背规范的行为，而行为人竟违反期待，而为违法的行为，则认为其行为具备“可责性，' ；反之如果行为客观事实不可能使行为人在意思决定时，能避免实施违反规范的行为，自难令行为人负违反规范的责任。
期待可能性的理论可以说是从另一个层面考察犯罪的主观方面，是以一个人的意志而言的，“法律不能强人所难”，其含义就是“即使是善良事项，但如果不可能，法律也不强求。”从这里我们可以看到期待可能性理论对主观的深层观察，无论是从伦理上还是从规范上讲，主观恶性都是对犯罪人主观心理状态伦理评价与规范评价的统一。对已然之罪，我们不能不对行为人的心理事实作出适度的评价。
对我国刑法中是否存在期待可能性的问题，学者们一般都认为刑法中虽然没有使用期待可能性这个词，但其思想实质仍己涉及期待可能性的问题。如有的学者认为我国刑法第16 条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的不是犯罪’，。“不是犯罪”体现了期待可能性的思想。冯军博士在《刑事责任论》 中认为该条所谓不能抗拒一般都解释为物理的强制，而不能扩大解释为一种精神上的强制。期待可能性所要解决的问题是处于精神强制状态下的责任问题，只有把该条作扩大解释，即包括精神强制，才能视为是关于期待可能性的规定。事实上，在不可抗力的情况下，行为人的行为根本不存在意志的成分，也即根本不是在自己意志支配下的行为。所以，严格地说这不属于期待可能性的问题。但防卫过当、避险过当是可以用期待可能性来解释的。对它们可以减轻或免除责任就是因为期待行为人实施适度行为可能性小，其主观恶性小。
超法规责任阻却与期待可能性有何关系呢？大陆法系国家刑法理论普遍认为，期待可能性是有责性的内容，各国刑法并未明确规定无期待可能性为责任阻却事由，能否直接用期待可能性理论判断某行为无罪仍存在争议。德国刑法通说认为不能直接依据期待可能性理论否认犯罪成立。我国台湾地区的学者韩忠漠、苏俊友都持此说，认为期待可能性己蕴含于各项责任相关规定的概念之中，势必会削弱刑法的一般预防功能，而且导致宽严不一的结果，[⑦] 即持否定的观点。与此相反的是日本的左伯千初、植松正、团藤重光、泷川幸辰、大冢仁等都持肯定说。如大冢仁提出“关于责任阻却事由，也可以在刑法的规定之外，考虑超法规的责任阻却理由，特别是在关于责任的刑法规定中，因为缺乏对违法性那样的包括性规定，就有必要在违法性阻却事由之上，承认超法规的阻却事由，而且，更重要的是期待可能性的不存在问题。”[⑧] 我们在这一问题上持肯定说，因为法典对于犯罪行为作了较详细的规定，而对于不是犯罪的行为并未作出明确的规定；我们应该注重法律的效力，但我们也不能过于信赖立法者的立法能力和立法技术。我国刑法在97 年修订后于98 年就作了补充规定，99 年又通过修正案也表明了这一点。罪刑法定主义的确立，其精神在于禁止作加重被告刑罚的类推，而并未禁止作减轻刑罚有利于被告的解释。刑法不可能把大千世界中的一切尽纳其中，难免会产生不合理现象。
我国刑法对于故意、过失的规定是以相对意志自由，也可以说它是以期待可能性为前提的，通常情况下，人们都具有相对意志自由，故刑法没有将期待可能性规定为故意、过失的构成要素。尽管故意、过失的成立以行为人具有期待可能性为前提，但我们认为期待可能性不是故意过失的积极因素。通常情况下，只要行为人具有故意、过失的认识与意志因素，则表明他有罪过，应当承担责任，但在特殊情况下，行为人当时只能实施该行为，而没有实施合法行为的可能性，即使他认识到了危害结果，因行为人的意志自由受到极大的限制，或者根本不存在意志自由，也不能认为具有故意与过失。故认识因素、意识因素是故意、过失的积极因素，期待可能性是故意、过失的消极因素。象违法拘束命令下的行为，如在军队中士兵服从指挥官命令的行为；强制状态下的行为，如盗匪把刀架在营业员的脖子上，让营业员打开保险柜；遭自然灾害迫于生计的行为，如妇女在自然灾害后为求谋生的重婚行为。对这类行为不能认为行为人具有实施不违法行为的可能性，行为人没有意志自由或意志自由程度极低。因此，无期待可能性的行为阻却刑法上故意与过失，应视为一种超法规的责任阻却事由。
四、罪过责任与严格责任
英美法系国家存在严格责任（strict liability ) ，也称绝对责任（absolute liability ）。[⑨]根据这种制度只要证明被告实施了某项法律所规定的禁止的行为，无须查明是否有罪过，或罪过如何都可以定罪，并追究行为人的刑事责任。严格责任是以19 世纪初工业发展，公害事故增多，经济活动日益频繁，为保护公众利益和健康，预防或限制公害事故的发生而确立的。这项制度的确立，主要是基于两点考虑：( l 保护社会，其目的在于避免公众遭受某些活动带来的危险，提高预防犯罪的水平；( 2 ）便于诉讼的需要。它主要见之于《食品法》 、《 酒类与药物法》 、《 渔业法》 、《 狩猎法》 。主要表现在以下犯罪类型中：公共损害方面的犯罪；公共卫生方面的犯罪；公共安全方面的犯罪；关于公共道德方面的犯罪；其他关于买卖赃物、拥有违禁品、奸淫幼女、裹读神灵及蔑视法庭的犯罪都属于严格责任。
严格责任是对“无犯意则无犯罪”这一原则的挑战。大陆法系国家采用意思责任取代结果责任，罪过已成为犯罪构成及追究刑事责任不可或缺的要素，而严格责任则是对意志自由论的挑战，因为其特点就在于：( l)不考虑行为人主观上有何过错，只要法律规定某行为是犯罪，则可以追究行为人的刑事责任；( 2 ）尽管行为人对其行为缺乏应有的认识，其行为必须是自愿的；( 3 ) 通常的辩护理由对于严格责任不适用。我国刑法学界有人指出，从我国刑事立法及刑事司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。[⑩]最近，有的学者据美国胡萨克《刑法哲学》 的观点提出，在严格责任所适用的侵犯公共福利的犯罪里，犯意的存在是被要求的，也就是说，它们是被界定在有过错基础上的，如果被告证明不存在与犯罪行为相关的犯意，仍然不需要承担刑事责任。[11]
大陆法系国家是排除严格责任的，就连英美法系国家在刑事立法上对于严格责任的态度也并非完全一致。美国《 模范刑法典》对严格责任持否定态度，把严格责任犯罪称为“违法行为”，是一种名称不叫犯罪的一种非法行为。应该说英美法系国家不少学者已认识到严格责任的缺陷，认为法律惩罚至少是惩罚无罪过行为，这是不公正的，同刑法的目的和原则不相吻合，因此建议把刑法中的绝对责任改称“民事过错”，或者建立行政刑法。
严格责任虽然实现了功利主义的刑法目的，但是它否定了人的意志自由，实际上是一种有罪推定，不管行为人主观上是否有无故意、过失，有结果必有刑罚。从诉讼上看，只要被告人不能证明自己无罪，则必有罪。这与我国罪刑法定原则不相适应，也不利于依法治国。从效率上讲，也并不意味着对某些犯罪动用刑罚会产生效率。在我国，严重的社会危害性是包含着主观与客观内容的，因此，严格责任与此也是格格不入的。另外，我国刑罚之目的是报应与预防，对无罪过者实行严格责任起不到预防作用。
前面已经提到，我国刑法以总则的形式肯定了罪过责任，为了更加准确地理解我国刑法的含义，把握我国刑法的精神实质，排除严格责任，应做到以下两点：
( 1 )注重刑法解释。虽然新刑法比原刑法更加严密，但法律本身仍具有抽象性的特点。要将抽象的刑法规范，用于处理具体的刑事案件，就必须对其进行解释。[12]刑法解释是连接刑法规定与刑法适用的桥梁，没有刑法解释，就没有刑法适用。因为“绝对具体明确的刑法规定是不存在的，刑法所有规定之所以均具有一定的抽象性与模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性及语言表达能力的有限性决定的。”[13] 如果刻意“追求”，则难免有弄巧成拙之嫌。
( 2 ）可以通过规定民事、经济、行政责任的办法来解决这一问题。民法、行政法中都存在无过错责任原则。对于无罪过，或无确凿证据证明罪过而动用刑罚，则刑罚既不能实现报应目的，也不能实现预防目的，刑法将成为真正的“恶法”。刑法的立法基础是自由意志论，这是毫无疑问的，对于刑法来说，只有强调意志自由才可能做到有效的社会控制，对于其他法律部门来说也应该如此。这正如菲利在《犯罪社会学》 一书中所说，“法律惩罚伪造”，犯罪者照旧。从实效上更不宜迷信刑罚。类似美国刑法中的绝对责任犯罪，在大陆法系许多国家刑法中都不认为是犯罪，只是可受行政处罚的违法行为。因此，对于无罪过的实害行为应纳入民法和行政法领域，何必“纳入犯罪的范畴”呢？
[①] （意）贝卡利亚著：《 论犯罪与刑罚》 ，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第68 页。
[②]马克昌主编：《 犯罪通论》 ，武汉大学出版社1991 年版，第81 页。
[③] 《 马克思恩格斯全集》 第三卷，第153 页。
[④]陈兴良著：《 刑法的人性基础》 ，中国方正出版社1996 年版，第273 页。
[⑤]大家仁著、冯军译：《 犯罪的基本问题》 ，中国政法大学出版社1993 年版，第2 -3 页。
[⑥]参见大家仁：《 犯罪论的基本问题》 ，第3 页．
[⑦]苏俊雄：《 期待可能性在刑事责任理论中的地位》 ，载《 现代刑事法与刑事责任》 ，台湾刑事法杂志社1997 年版，第447 页
[⑧]大冢仁著：《 犯罪论的基本问题》 ，第148 页．
[⑨]有关严格责任之探讨见刘生荣：《 论刑法中严格责任》 ，载《 法学研究》 1991 年第1 期，郑耀华：《 英美刑法中的严格责任》 ，载《 法学与实践》 1991 年第4 期；络梅芬：《 效率与公平― 严格责任是刑法领域运用中所体现的两种不同价值》，载《 现代法学》 1999 年第4 期。
[⑩]参见刘生荣：《 论刑法中严格责任》 。
[11]参见骆梅芬：《 效率与公平― 严格责任在刑法领域运用中所体现的两种不同价值》 。
[12]参见李希慧著：《 刑法解释论》 ，中国人民公安大学出版社1995 年版，第1 页。
[13] 同上注，第55页。
（康均心系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师；董邦俊系武汉大学法学博士）
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