黄京平 石磊
组织、领导、参加黑社会性质组织罪是我国1997年刑法新增设的一个罪名，这一罪名的设立为我国司法实践惩治黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法适用提供了较为明确的界限。本文拟就黑社会性质组织的法律性质和特征问题，结合我国刑法第294条第1款及《解释》的规定，从理论与实践相结合的角度进行论述，以就教于同仁。
一．黑社会性质组织的法律性质
我国刑法界一般认为，黑社会性质组织，是已经具有黑社会犯罪的某些痕迹和性质，但还不具备黑社会犯罪的完整特征，属于界于犯罪集团和黑社会犯罪之间的，向黑社会犯罪过渡的一个中间形态。[1]换言之，黑社会性质组织是黑社会犯罪的初级阶段，是具有黑社会的一些组织特征和行为特征，初步具备了黑社会属性的犯罪组织。[2]有关立法文件也指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现。”[3]在这种立法思想的指导下，我国立法机关对刑法第294条的设计上也明显地注意到了黑社会性质组织与黑社会组织的区别。我国刑法第294条第1款、第4款规定我国境内的黑社会犯罪时，均使用的是“黑社会性质的组织”一词，与之相对，该条第2款在描述境外黑社会组织时，则直接使用了“黑社会组织”一词。由此可见，在我国刑法中，黑社会性质组织与黑社会组织的含义并不完全一致，前者是后者的初级形式，而后者则是前者经过发展后的成熟、完备形式。若以犯罪组织为视角，存在着犯罪集团——黑社会性质组织——黑社会的由低向高的排列顺序；若以有组织犯罪为视角，则存在着集团犯罪——黑社会性质组织犯罪——黑社会犯罪的由低向高的排列顺序。在这两种排列顺序中，黑社会性质组织（犯罪）都具有中间、过渡的性质。
明确黑社会性质组织中间、过渡状态的性质，对于理解我国刑法规定黑社会性质组织犯罪的立法原意，确定黑社会性质组织的特征，区别黑社会性质组织与其他近似犯罪组织的基本前提，具有特别重要的意义。
某种行为之所以被一个国家或者地区刑法所犯罪化或者除罪化，其根本原因在于该国家或者地区基于本国或者本地区的犯罪实际状况所实行的刑事政策，而“刑事政策探讨的问题是，刑法如何规定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应。”[4]具体到黑社会犯罪而言，在我国，1997年刑法之所以将组织、领导、参加作为黑社会的初级形式的黑社会性质组织的行为规定为犯罪，而没有规定典型意义上的黑社会犯罪，其原因就在于在我国典型意义的黑社会犯罪并不多见，而黑社会性质组织犯罪则相对较多，事实上，我国的司法实践也充分说明了这一点，在自2000年12月以来司法机关集中开展的“打黑除恶”专项斗争中落网的黑社会（性质）犯罪组织中，大量的是黑社会性质的犯罪组织，而可以称之为典型的黑社会犯罪的寥寥无几，仅有辽宁沈阳刘涌、浙江温岭张畏等少数几个案件。鉴于黑社会犯罪的极大的社会危害性和极端的反社会性，因此“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。”[5]我国刑法规定黑社会性质组织犯罪正是这种刑事政策的鲜明体现。
有学者认为，我国刑法第294条“黑社会性质的组织”用语不妥，应直接改黑社会性质组织犯罪为黑社会犯罪。其理由是：（1）现阶段，中国尚不存在典型的黑社会，因此，衡量黑社会性质的标准不好确定，而且，“黑社会性质组织”的表述缺乏严肃性和明确性，达到何种程度才能称为具有黑社会性质很难把握。（2）黑社会性质的提法带有典型的照搬境外立法和研究的倾向与非本土化的缺陷，因而我们不能将一个不切合中国实际的社会现象（犯罪现象）作为立法和理论研究的参照物。将黑社会性质组织犯罪改为黑社会犯罪，一方面符合我国国情，另一方面不仅强化了立法用语的规范性，同时提高了人们对此类犯罪在思想认识上的紧迫性。在立法技术方面，这一改称也符合法律规范的应具有的超前性。[6]
我们认为，这种观点值得商榷。黑社会性质组织一词较好地反映了我国目前黑社会犯罪的实际状况，鲜明地体现了我国对黑社会犯罪“坚决打击，消灭在萌芽状态，防止蔓延”的刑事政策，应予肯定。理由是：（1）如前所述，黑社会性质组织具有黑社会犯罪组织的某些特征，是后者的初级形式。正是因为我国目前的实际情况是尚不存在典型的黑社会，而具有黑社会性质的组织犯罪相对较为多见。为了防止黑社会性质组织犯罪进一步发展成为黑社会组织犯罪，我国刑法才规定了黑社会性质组织犯罪，旨在对这种行为从萌芽状态就予以打击。从这一意义上讲，我国刑法规定黑社会性质组织犯罪是切合我国国情的，也是我国刑事立法将国际上较为通行的立法和研究成果与我国实际相结合的典范，不能说黑社会性质组织的表述带有典型的照搬倾向与非本土化的缺陷。（2）尽管国内外立法或者学术界尚未对黑社会犯罪（组织）的概念达成共识，但是这种努力一直没有停止，而且不可否认的是，世界各国的黑社会犯罪（组织）具有一定的共同本质，我们不能因为目前没有黑社会犯罪（组织）的统一概念而否认黑社会犯罪（组织）本身的存在，更不能因此而否认我国刑法关于黑社会性质组织的表述。（3）黑社会性质组织的表述在一定程度上确实缺乏明确性，司法实践中对达到何种程度才能被认为是具有黑社会性质的问题也确实较难把握，但是这并非是不可逾越的难题，完全可以通过制定规范的司法解释的方法和司法实践经验的积累和丰富加以解决，最高人民法院《解释》的制定就是解决这一问题的尝试。我们不能因为黑社会性质组织的难以把握，而因噎废食，取消这一表述。（4）司法实践对黑社会犯罪（组织）的惩治目前面临的形势十分严峻，从1997年刑法修订时“明显、典型的黑社会犯罪还没有出现”到这次“打黑除恶”专向斗争中查获的几个明显、典型的黑社会犯罪组织，说明近年来黑社会犯罪在我国仍然呈上升趋势。在这种情况下，取消“黑社会性质组织”的表述，改为“黑社会犯罪”，从某种意义上讲，是一种养痈贻患的表现。（5）在刑事立法上，我们不能仅仅片面地强调立法的超前性和立法用语的规范性，而不顾司法实践的实际状况和司法机关对法律条文的运用。毕竟，法律不仅是为将来的情况而制定的，更应为当前的需要所服务，法律也不仅是学术研究的对象，而且更是实践操作的工具。“黑社会性质组织”的表述能够较为恰如其分地反映我国目前黑社会犯罪状况，是适当的。
二．黑社会性质组织的特征
根据我国刑法第294条第1款的规定，黑社会性质的组织的特征为，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。最高人民法院《解释》第1条对此进一步解释为，黑社会性质的组织一般应当具备以下特征：（1）组织结构紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗欧、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。此外，关于黑社会性质组织的特征，最高人民检察院有关领导指出：认定黑社会性质组织，关键要把握“性质”二字。在办案中，要正确理解最高人民法院《解释》中规定的黑社会性质组织的四个特征。第一，在组织结构特征方面，只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是繁琐，即成立该特征。第二，在经济实力特征方面，只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应认定具备该特征。第三，在行为方式特征方面，只要该犯罪集团在一定区域或者行业范围内，以暴力威胁、滋扰等非法手段称霸一方，从事违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，即具备该项特征。第四，在社会背景特征方面，不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件。上面四个特征中前三个特征必须同时具备，第四个特征在一般情况下也应同时具备，但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性。[7]
只要稍加分析，就不难发现，最高人民检察院有关领导对黑社会性质组织特征的解释，与最高人民法院《解释》第1条对黑社会性质组织特征的解释相比，其论述更为详尽清晰，条件也较为宽松，但二者的共同点也较为一致，即与刑法第294条第1款的规定相比，除了刑法规定的黑社会性质组织的组织结构特征和活动特征外，这两种解释还强调了黑社会性质组织的经济实力特征和社会背景特征。
我们认为，作为黑社会性质组织的本体特征，所谓经济实力特征和社会背景特征是不必要的。让我们首先逐个分析这两个特征。
1．经济实力特征
所谓经济实力特征，是指黑社会性质组织通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益，并非黑社会组织犯罪或者黑社会性质组织犯罪所独有，事实上，通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益是大多数刑事犯罪人所追求的目的。因此，黑社会性质组织的“通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益”特征，既无法将黑社会性质组织犯罪与其他犯罪相区分，也无法反映出黑社会性质组织犯罪所独有的特点。至于黑社会性质组织“具有一定经济实力”的特征，应当说是明显、典型的黑社会犯罪组织的特征之一，但是对于作为黑社会犯罪组织初级阶段的黑社会性质的犯罪组织而言，这一要求显然过高。在当前惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中，具有一定经济实力的黑社会性质组织并不多见。因此，前述最高人民检察院有关领导对黑社会性质组织特征的解释中，所指的“只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济规模不大，也应认定具备该特征”，实际上就是对“具有一定经济实力”特征的折衷或者变相的取消。
2．社会背景特征
所谓社会背景特征，是指黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。我们认为，对于明显、典型的黑社会犯罪组织而言，要求其具有寻求“保护伞”或者“保护网”的特征是必要的，但是对于目前我国的黑社会性质组织而言，如果要求其也必须具备一定的“保护伞”或者“保护网”，则不免过于苛刻。事实上，在司法实践中，有些黑社会性质组织实施有渗透党政机关，拉拢腐蚀党政干部，编织保护网等行为，而有些黑社会性质组织的这方面特征则不甚明显。如果我们要求成立黑社会性质组织必须具备一定的社会背景特征，则一些本可以黑社会性质组织论处的犯罪组织将会陷入进退两难的境地，有轻纵犯罪之嫌。与“具备一定经济实力”特征一样，前述最高人民检察院有关领导对社会背景特征“不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件”以及对“第四个特征在一般情况下也应同时具备，但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性”的解释实际上也是对目前司法实践中的实际状况的妥协。当然，不以寻求“保护伞”或者编织“保护网”作为黑社会性质组织的特征，并不意味着我国刑法对黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护的行为坐视不管，如果黑社会性质组织实施了上述行为，完全可以依照刑法第294条第3款的规定，以行贿罪、妨害公务罪与黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚。
通过对“具备一定经济实力”特征和社会背景特征不应成为黑社会性质组织的特征的分析，我们认为，在司法实践中，只要具备以下两项本质特征，就应当认定为已经构成黑社会性质组织：
1．组织性特征，即组织结构比较紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。
组织性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征。正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织才可称之为黑社会性质的组织，也正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织犯罪才与一般的共同犯罪和犯罪集团相比，具有更大的社会危害性，也正是因为具有组织性特征，我国刑法才将本属于犯罪预备行为的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为独立的犯罪，并与黑社会性质组织的其他犯罪行为，进行数罪并罚。
在黑社会性质组织组织性特征的具体认定上，我们赞同前述最高人民检察院有关领导的解释，即只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论简单还是繁琐，即成立该特征。在黑社会性质组织的人数认定上，有观点认为，应在5—10人之间作为其人员数量的下限。[8]还有观点认为，黑社会性质组织中的相对稳定的骨干成员至少在3人以上。[9]我们赞同这种观点。我们认为，最高人民法院《解释》第1条对黑社会性质组织人数的规定，只规定“人数较多”，没有象刑法第26条第2款规定的犯罪集团那样指明具体的人数下限，就隐含着黑社会性质组织的人员最低数量应多于普通犯罪集团的意思，而在黑社会性质组织中的相对稳定的骨干人员应当在3人以上，也是由黑社会性质组织的组织性强于犯罪集团的法律性质所决定的。
2．行为特征，即以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。
行为特征亦为黑社会性质组织的本质特征之一，行为特征与组织性特征相结合，就从本质上说明了黑社会性质组织的社会危害性。
关于黑社会性质组织行为特征的具体认定，有以下两个问题需要特别加以讨论：
（1）关于“称霸一方”
刑法第294条第1款对黑社会性质组织的行为特征“称霸一方”的要求，显然意味着黑社会性质组织应当在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序，“这种犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”[10]。因此，黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人们只能向邪恶低头的错觉。”[11]“称霸一方”有两个因素组成，其一是行为因素，即“称霸”——黑社会性质组织通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力；其二是地域或者行业因素，即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力。应当特别注意的是，对于黑社会性质组织犯罪而言，所谓一定的行业范围，是指一定地域内的行业范围，因此，在司法实践中，一定区域或者行业范围可能是有所交叉，互为条件的。此外，黑社会性质组织的“称霸一方”，反映在实践中必然不是一蹴而就的，而是应当表现为一个过程，需要一定的时间。事实上，在实践中，在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成之后，该组织通过实施各种违法犯罪活动和暴力、威胁、滋扰等手段，达到在一定的区域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，即达到黑社会性质组织所要求的“称霸一方”特征是逐渐的。
有学者在论述黑社会性质组织的类型时，认为从地域上区分，黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种，其中后者是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。[12]我们认为，这种观点值得商榷，以流窜犯罪为主的流动型的“黑社会性质组织”，显然不符合黑社会性质组织“称霸一方”的法定特征，即使其具有组织性特征，也不能认为已经构成黑社会性质组织，充其量只能构成犯罪集团。震惊全国的张君等特大抢劫、故意杀人案件，司法机关之所以只将其认定为犯罪集团，没有认定为黑社会性质组织，其根本原因就在于张君等流窜作案，并不具备“称霸一方”的黑社会性质组织的特征。
（2）关于“进行违法犯罪活动”
无论刑法第294条第1款，还是最高人民法院的《解释》，在描述黑社会性质组织的特征时，都无一例外地规定了黑社会性质组织的“进行违法犯罪活动”的行为特征。因此，在这里，需要特别加以讨论的是如何理解黑社会性质组织的违法活动与犯罪活动的关系问题。
有学者认为，立法者出于将黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪的犯罪构成的要求，即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为。参加黑社会性质组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。[13]
我们认为，这一观点尚可进一步深究。对于黑社会性质组织整体而言，如果该组织仅实施了一般违法行为，没有实施任何可以构成犯罪的行为，则该组织不能构成黑社会性质组织，其成员也不能以黑社会性质组织罪论处。在该组织除了实施一般违法行为之外，还实施犯罪行为，构成黑社会性质组织的前提下，其没有参与犯罪活动的成员可以以参加黑社会性质组织罪论处。
如前文所述，黑社会性质组织是界于犯罪集团和黑社会犯罪组织的中间概念，具有由犯罪集团向黑社会犯罪组织过渡的性质。也就是说，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征，构成犯罪集团是构成黑社会性质组织的前提和必要条件。根据我国刑法第26条第2款的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。这一法定概念，明确指出了犯罪集团应当是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织。因此，作为犯罪集团下位概念的黑社会性质组织，也应当满足犯罪集团为共同实施犯罪而组成的犯罪组织的条件，才能成立。所以，如果某一团伙根本没有实施可以构成犯罪的行为，也没有实施犯罪的计划和共谋，则根本不能成立犯罪集团，更谈不上成立黑社会性质组织。
由以上论述可知，对于黑社会性质组织整体而言，刑法第294条第1款规定的“进行违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动，若某组织仅仅实施了违法行为，没有实施犯罪行为，不能成立黑社会性质组织。刑法第294条第1款之所以规定黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，是因为实践中黑社会性质组织暴力性活动的多样性，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。进行违法活动，是对黑社会性质组织活动的客观描述，但对于黑社会性质组织的成立不具决定意义。
综合以上对黑社会性质组织特征的论述，我们认为，认定黑社会性质组织成立的关键在于某犯罪组织的组织性和行为方式特征，在司法实践中，应当紧紧把握住这两个本质特征，对黑社会性质组织加以认定。
(此文发表在《法学家》2001年第26期，并被《刑事法学》2002年第4期转载)
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* 中国人民大学法学院教授 法学博士 博士生导师 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副 主任
** 中国人民大学法学院刑法学专业博士研究生
[1] 参见康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版，第28页；赵秉志 于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》1999年第1期；莫洪宪：《有组织犯罪结构研究》，载《河北法学》1998年第5期；等等。
[2] 参见周良沱：《论“黑社会性质的组织”》，载李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第46页。
[3] 王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。
[4] [德]汉斯·海因里希·耶赛克 托马斯·魏根特：《德国刑法教科书【总论】》，中国法制出版社2001年版，第28—29页。
[5] 王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。
[6] 参见范德繁：《浅析我国刑法中的黑社会概念》，载《人民检察》1999年第2期。
[7] 参见张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》，载《检察日报》2001年7月23日，第3版；《张穹副检察长解说“严打”新问题》，载《检察日报》2001年5月23日，第1版。
[8] 参见高克强 孙义刚：《黑社会犯罪概念辨析》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。
[9] 参见王勇禄 林宁 刘艳华：《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第2辑，法律出版社2001年版，第56—69页。
[10] 康树华：《犯罪学——历史·现状·未来》，群众出版社1998年版，第841页。
[11] 王勇禄 林宁 刘艳华：《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第2辑，法律出版社2001年版，第56—69页。
[12] 参见赵秉志 于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》1999年第1期；康树华 石芳：《透视“黑恶势力”》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[13] 参见阮方民：《浅谈黑社会组织罪的认定》，载《学习与思考》1998年第1期。
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