——说文解字话刑法第五条
高艳东 一、“刑罚的轻重”之理解
（一） 刑罚轻重的衡量
刑罚的轻重寓于质、量、式三种变量之中。在质上，现代刑罚由繁及简仅保留了三种由重至轻的质上的区别：生命刑、自由刑和财产刑。在量上，除了生命刑为质量衡定之统一体外，后两种刑罚因其广阔的可变幅度而显示了量上的可变性。
为我国刑法所忽视的是“式”对刑罚轻重之影响。启蒙时代之前的刑罚，即使实现了与罪刑在质与量上的相适应，但却因执行方式的残酷性而使罪刑相适应流产于判决之后的惩罚仪式。“尽管对犯罪造成的私人伤害的补偿应该是成比例的，尽管判决应该是平衡的，但是惩罚的方式使人看上去不是有分寸的，而是不平衡的、过分的。……因此，惩罚的仪式是一种‘恐怖’活动。” 刑法的进化史，恰是在保留质与量的基础上淡化执行方式对质量的额外负重，直至使‘式’减少至最少痛苦额。现代罪刑相适应也要求不能在‘式’上变相改变刑罚的轻重，如死刑的执行方式越来越人道（斩→绞→枪→电→注），仪式越来越简单（96刑诉法第212条规定“执行死刑应当公布，不应示众”），从而使刑罚之轻重逐渐完全由质量两变量决定。但在我国实践中，为追求对罪大恶极者的更大复仇快感，常在刑罚之式上做文章，如严打期间对罪犯游街示众，插罪犯标签，甚至包括行刑中剃光头（这也有管理方便之故），这在无形中变相加重了刑罚，不符罪刑相适应原则。
（二） 对本条中刑罚的理解
按传统理解，罪刑相适应之“刑”仅指刑罚，但我国有学者有对此提出质疑：“对罪刑相适应中的‘刑’，仅仅理解为刑罚已越来越不能准确地反映其中的对应均衡，应当赋予罪刑相适应中的‘刑’以新的含义，即指刑事责任。刑罚与犯罪的对应只是罪刑相适应的一部分，虽然是主要部分，但不能囊括全部。罪刑相适应的运行在量刑阶段嘎然而止。它只是一个静态的运作过程，而不是一个动态的过程。” 对刑事责任进行多种理解并将其作为刑罚的上位概念很可能来自于对国外责任概念的误译与误解，而将罪刑相适应原则之“刑”界定为刑事责任更为罕见，“刑事责任的轻重，应当与……和承担的刑事责任相适应”的表述一定会令人感到费解。对此我们不赞同，并拟就与之相关的刑罚观念稍作浅析。
首先，刑罚必然是剥夺性的，但对本条中的刑罚不应做狭隘理解——不应仅把在实际上剥夺自由或生命的才理解为刑罚。“刑罚有一个共同的特点，即它们都是直接或潜在地限制罪犯人身自由的手段。……即使是财产刑，也同样包含剥夺罪犯人身自由的可能性。在正常情况下，后者的表现形式是要求犯罪人交付一定的金钱，但若被判刑人不交付，就会转化为另一种刑罚：拒不执行财产刑的判决，处罚就会转化为相应的监禁刑。” 犯罪总是伴随对自由的潜在威胁——较非犯罪情形时更严重的威胁。如刑法第37条以行政处分等方式实现刑事责任是以不履行此种判决所面临的剥夺自由为后盾的，而第305条伪证罪、第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪仅限于刑事诉讼中，可见对涉及犯罪之情形所附加的剥夺自由的危险远大于一般活动。
其次，刑罚的本质是其带有社会谴责性——来自以国家为代表的主流意识的谴责。“纳税与罚金之间的唯一可感觉到的区别寓于罚金的谴责性特征之中——而不是寓于在两种情况下都是金钱被拿走的物质剥夺之中。” 这种主流意识对犯罪的谴责性的经典证明是窝藏、包庇罪的设立。“刑法的约束力是‘伦理学上的最低要求’。” 只有将刑罚置于谴责性的背景理念中，我们才可以找到刑法中罪刑相适应不同于民法中侵权归责时对等补偿原则的质之不同。“均衡的惩罚的要求直接从刑事制裁的谴责含义中派生而来。一旦人们产生了带有惩罚所具有的谴责含义的一种制度，那么，按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯，便是公正的要求而不只是有效地实施法律的要求。不均衡的惩罚之所以不公正，不是因为它们无效或者可能有副作用，而是因为国家试图因行为人的行为而谴责他，但比该行为的严重性所证明为正当的更多或者更少地对行为人施加谴责。” 就实现刑事责任的方式之一——赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等，我们无从感受其谴责性，而只有当我们把这些方式与刑罚联系起来或者置于刑罚的后盾性背景之下，我们才可能认识到其谴责性。刑法最古老和最本质的生命力在于刑罚，作为基本原则我们应抓住刑法的命脉。
最后，就采取定罪免刑的方式实现刑事责任而言，在某些方面不存在轻重问题而只存在有无问题（在我国任何刑罚都不仅存在有无而且存在轻重问题——死刑与无期徒刑在执行过程中仍有轻重之分），一种体现不出程度差异的实现刑事责任方式是刑事制裁手段底限上的例外。责令具结悔过、赔礼道歉等实现刑事责任的方式也很难有轻重程度之区别，因为它们实质是由个人实施并依其感觉而定而不是由国家统一掌握程度。另外，以赔偿损失实现刑事责任的方式，基本体现的是一种机械对等的民事结果责任，这种兼具有补偿性质的对等赔偿程度本身，勿须考虑主观恶性、客观行为与人身危险性，因此，它们的程度轻重问题，与罪刑相适应之蕴含相去甚远。
（三） 本条中刑罚的存在阶段
应将此处的刑罚应界定于何阶段？我们认为，如果按通说，即刑事责任包括人身危险性，此处的刑罚原则上只是指审判阶段的宣告刑。
首先，在立法阶段，由于立法者在构成要件中一般只规定了罪行（主客观内容）而很少考虑人身危险性（“多次盗窃”和“以赌博为业的”等情形是个例外），而且多数分则条文的决定刑模式是以初犯为基点设立的。如果说法定刑的幅度是考虑到人身危险性因素的话，在立法阶段人身危险性既无现实性也无法假定（它本身是一个无上下限的概念）。真正考虑人身危险性的第一个阶段是量刑阶段。
其次，审判阶段的罪刑适应性原则上是以宣告刑表现出来的，但它有一个例外：即数罪并罚时，体现罪刑相适应的是宣告刑之前的基础刑。在我国的量刑模式下（不是像英美式地并科），尤其在采取吸收原则时，仅从两人均被判处死刑的最终宣告刑上无法比较两人的罪行和刑事责任的大小，只有前溯至一人是因杀人的死刑吸收了盗窃的无期徒刑而另一人仅因同样的杀人被判死刑之阶段，我们才可从刑罚上比较两人的罪行与刑事责任大小。
最后，在行刑阶段部分地体现了罪刑相适应。一方面，刑罚执行的一些实体问题看重的不是罪行和与罪行相关的刑事责任。譬如，第78条减刑的六个条件无一是有关罪行和与该罪行相关的刑事责任问题，“有重大立功表现时，应当减刑” 是决定性的，既不关心罪行也不关心刑事责任。特赦制度亦然。另一方面，在大多数情况下，在刑罚执行过程中可以区分出轻重，如对不得假释者的规定显然是考虑了罪刑相适应原则，而通行的分类处遇制亦是本原则的实现，“刑事法中的分类是一个古老的概念，它的事实存在可以在不同时期的罪刑关系中找到陈迹，它与罪刑相适应基本原则之间存在的天然联系，使人们在论证其合理性时省了不少笔墨。”
需要指出的是，“轻重”一词使用不当甚至有病句之嫌。汉语讲求主谓对称，与“轻重”相对应的应是“大小”，即本条应为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任的大小相适应。”如果不在后半句加上“大小”以求对称，则应修改为：“刑罚的程度，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
二、“应当与犯罪分子”之理解
（一）“应当”之理解
其一，“应当”与“必须”等术语不是同义语，《现代汉语词典》解释：“应当”意指“应该”；“必须”意指“（1）表示事理上和情理上的必要，一定要；（2）加强命令语气。”两者之区别在于：“应当”注重应然的逻辑性与可能性，“必须”则注重实然的结果；前者是理想因而不绝对排斥在结果上的偏差，后者则要求现实中百分之百的肯定性；应当是一种内在自我约束，必须则是一种外在强制性；在英语上的反映：应当倾向于should，而必须倾向于must。在刑法上，这一区别最典型的反映是：应受刑罚惩罚性是犯罪的前提，但并不意味着必须受刑罚惩罚的结果；从反面讲，不应受刑罚惩罚指行为根本不构成犯罪，不必、不须（必须的反义词是“无须、不须或不必”）受刑罚惩罚则往往指行为已构成犯罪，只是以其它方式实现刑事责任而已。
其二，“应当”所体现的价值取向。“应当”体现了一种在弹性限度内实现应然所追求的实效性之努力，“应当”本身即体现了一种允许结果在一定范围内波动的相对适应性。“任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予一个大体是效力的秩序所借以被创造和适用的事实。这并不是要求人们的实际行为要绝对地符合秩序，相反地，在规范秩序与该秩序规范所指的人们的实际行为之间的某种对立一定是可能的。没有这样一个可能性，规范秩序也就会成为完全没有意义。……法律秩序的效力因而依靠它与现实的一致、依靠它的‘实效’。在法律秩序的效力与实效之间所存在的关系——这种关系可以说就是在‘应当’与‘是’之间紧张关系——只能由上下限来决定。这种一致必须既不要超过某种最高限度也不要低于某种最低限度。” 罪刑相适应追求的是应然的理想状态，其理论的逻辑内涵并不要求结果意义上罪刑的完全机械对称。换言之，它允许在现实运用中有例外——只是这种例外也应体现出对应然理想状态的追求。譬如，减刑制度、对遭遇灾祸者减免罚金、对怀孕的妇女即使自然流产后也不能适用死刑等制度，都是这种应然状态之下的例外结果。对实现此种“应当相适应规范”的法官，“应当”赋予其基于更高正义的价值在上下限内克服机械相适应性之弊端的权力。“现实的规范——‘是’和‘应当’——的对比必须被认为是相对的。……我们不可避免地发现实在法中的表示的‘应当’，然而，它只是一个具有一种相对意义的‘应当’。结果就是‘应当’（规范性）的范畴只具有一种形式的意义，除非它关系到一个单独就具有‘善’或‘正义’资格的确定内容。” 因此，刑法第63条的运用，只要得当，也是符合罪刑相适应原则的。
（二）“犯罪分子”用语之反思
从积极意义上讲，在法条中表述出“犯罪分子”与省略此术语所暗含的立法信息截然相反，在罪刑关系中强调主体的明确地位，不仅隐含了个人责任的归罪原则，更重要的是，它说明刑事法尤为重视法律关系主体的自身状况并要求罪犯个体的人身情况在罪刑关系中占有一席之地。
从消极意义上讲，在刑法中将罪犯或犯罪人称作“犯罪分子”很可能是中国刑法的一种独创。虽无从考究“分子”一词源起何代，但基本可以肯定它是与新民主主义革命和社会主义建设共生并在其间发挥了巨大作用的一个时代术语，它是一个存在于特定时期含义模糊的政治化称谓，在刑法中我们应摒弃这一不规范的法律术语。长期以来，由于东方国家将公法与政治法交叉理解以及“刑起于兵”所造成的把刑罚嵌入统治权的观念，使刑法成了政治影子下的敏感区域。但当读到帕多瓦尼教授“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科”的为刑法定位之格言时，不得不为这曾经萦绕心头却无法梳理的难结作一种迟到的反省。
首先，淡化刑法的政治色彩是一个时代主旋律，刑法在终极意义上绝对不能为政治服务和为政治所左右，否则，刑罚的血腥性极易变异为政治斗争中最残忍而高效的工具。政治的本质是精英本位与短期功利主义，而刑法则恪守大众本位和整体长远主义。因此，剔去刑法中带有纯粹政治意义的术语，也是这一价值观念之下的基础性工作。否则，政治化的刑法术语很易显出短命性与不合时宜性。例如，刑法第1条“保护人民”中的“人民”本质上是一个政治时代产物，但是今天，难道罪犯在服刑期间被杀害会因为其不属于人民而不加以保护、正当防卫时因侵犯者不再是人民而可放纵防卫手段的无限性？此术语与“刑法也是犯罪人的大宪章”之理念发生了根本分歧。而且，它与宪法第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”所确立的保护任何公民的宪法原则发生了偏离。同样，分子产生于一个过于讲求阶级、集团归属的时代而打上了类化的烙印。它和当时常见报端的“派”（反对派、走资派）基本是有异曲同工之妙，即先入为主地在情感和价值方位上为他人定位，不同分子与派别体现严格差序待遇。它与现代刑法追求的打破人为身份实现平等的愿望背驰，亦与刑罚中力求罪犯复归社会并融入社会的行刑效果相抵触。它过于强调政治分类后敌我的异己区分，已不太适宜于当前这个淡化社会集团分类与层次观念的时代。
其次，“分子”往往是统治者居高临下地对其附属者的标签化与类别化，它反映了对归入分子者主体地位的不尊重以及对其人性的歧视与个性的抹杀。分子是相对于分母而言的，而“分母”无疑是划分“分子”的统治者——它树立了“分母”的绝对权威与强大主体地位却欲以分子的集团性抹杀分子的个体性。虽然先进分子、知识分子也是褒义的，但是我们很难理解会有领袖分子、领导分子、统治分子诸如此类的称谓。原因就在于“分子”产生于个人必须依附于集团（体）才能显示出价值的重类不重个的年代。一言蔽之，分子与注重尊重包括罪犯在内的所有人的主体地位与个人价值的当今时代观念相悖。
最后，“分子”系刑法中独创而与其它部门法对法律关系主体的称谓颇显不协调，与淡化主体的除行为和自然身份外的一切身份与约束的国际化趋势不符。即使在刑法体系内，亦有二点不协调之处：一是几乎所有教科书在界定犯罪主体时均使用的是自然人、单位或称为罪犯、犯罪人，鲜见将犯罪主体与犯罪分子进行相互界定之现象， 这种潜意识地不混同性反映了学者们对“分子”一词的排斥。二是在新刑法确立了单位犯罪之后，因分子的惯用理解系指自然人，为避无谓争议，宜将犯罪分子统一改成罪犯或犯罪人。
三“所犯罪行”之理解
（一）“所”之理解
按《现代汉语词典》的解释，在此处作助词用，意指“用在做定语的主谓结构的动词前面，表示中心词是受事者。”“所犯”的受事者是“犯罪分子”，通过“所犯”来强调其主体的犯罪分子，意在表明罪行相适应只及于犯罪分子本身，从而重申了个人责任、排斥了株连责任的可能性。
（二）将“罪行”置于“刑事责任”的前面，反映了立法者特定的价值取向
首先，在刑法中（尤其在犯罪论中），决定刑罚轻重的首要标准是罪行，罪刑相适应应当以罪行为第一决定性条件，在罪行与刑事责任冲突时应倾向于前者，甚至可以推断出刑罚应以罪行为上限的结论。在97刑法中也基本贯穿了这一主线，最为显著的即是刑法分则是以罪行（尤其客观方面）为主要标准而排列的。“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级，我们要么单独采用罪过或危害排序法，要么以某种方式把二者结合起来。一种合理的制度应以危害为基础进行排序。……因此，主要的排序方法是以危害为主要标准，再加上罪过标准，其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。”
其次，将罪行置于首位反映了立法者注意到对刑罚的适用应更注重于对己然行为的回应、而不是对未然之危险性的预测。“人们感到，作为一种谴责制度，惩罚只有针对过去应受谴责的选择才能是正当的，而不能正当地指向将来的行为。” 在西方，相应适性切入点之选择，曾发生过激烈争议。如在美国，该当性论者要求刑罚适用准则应助于使判决适当地与犯罪的严重性相一致，而有选择的剥夺犯罪能力的论者则要求刑罚适用准则应确保量刑的法官会运用新的预测性手段。“两种观点的拥护者所持的分歧是关于准则的内容——准则是应该强调犯罪的严重性还是由被告所引起的所估计的危险。” 令人感到宽慰的是，我国立法者并未走向以评估人身危险为重心的极端之路，未采纳刑事社会学派以主体危险性为决定刑罚的首要因素的价值取向。如按刑事社会学派代表人之一普林斯的观念：“这样一样，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比这种罪的主体的危险性小。” 97刑法在折中偏向了合理的以犯罪严重性为主的价值立场，这至少为弥补此条缺陷及矫正其危险倾向的刑法解释工作留下了合理的驰骋空间。
最后，须强调的是，即使按通说所理解的罪行与刑事责任之概念，上述理解仍应原则适用于量刑之中，换言之，不能因量刑中需考虑人身危险性而倒置了罪行与刑事责任的主从关系。“到目前为止的研究，其结果也不过是明确了以下的一般倾向：作为司法实践中的量刑惯行，至少就刑期的决定而言是以行为评价（广义的责任）为中心而进行的，特别预防、一般预防的要素仅仅被当作调整性的东西放在第二位上加以考虑。” 准确地讲，这种调整应仅限于因预防之考虑而下调罪行所决定刑罚下限，而不许上扬刑罚之上限。借口刑事责任甚重而超越罪行所决定的上限来加重罪犯的刑罚，不仅是对正义的违背也是对罪犯人格尊严的蔑视，更值得警惕得是历史上出人入罪的人身危险性决定论的幽灵在预防需要的旗帜下复活并伴之于张扬性的司法权对公民隐私权的全方面入侵。在97刑法的刑罚论中，常见因刑事责任之故而下调罪行所决定的刑罚下限的规定，刑法第79条“对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑”；第81条“确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释”；第449条“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功”等规定。在这些条文中，决定刑罚执行中实质轻重程度的首要标准都是刑事责任而非罪行。从根本上讲，这些规定符合量刑的世界性潮流而应予肯定——这也体现了现代刑法中犯罪论基本是受报应主义与回应己然犯罪的形而上学思想主导，而刑罚论则较多地纳入预防主义的目的价值观念来调整形而上学的机械性。但问题在于，在我国明确规定了罪刑相适应原则（除俄罗斯外，鲜见西方国家将罪刑相适应以刑法基本原则——要贯穿适用于所有刑法规范的原则，在刑法中明文规定）之后，且又将罪行与刑事责任作了原则性界分并首肯前者的背景下，如何协调我国罪刑相适应原则在刑罚论中的例外性情形，值得进一步探讨。其解释原因可来自于二点：一是罪刑相适应原则只能完整地适用于量刑阶段而只能部分地适用行刑阶段，此矛盾乃犯罪论与刑罚论所采纳的理念有所差异而造成的；二是可认为上述刑罚论问题本质仍未脱离罪行决定刑罚的主线，减刑后实际服的刑期，能否适用假释及戴罪立功的决定性因素仍是因罪行所决定的宣告刑。
（三）“罪行”的内涵
此处的罪行从逻辑上讲，既不等同于犯罪，也有别于犯罪行为。从刑法第1条“惩罚犯罪”看，罪行与刑事责任之和才等同犯罪。从第2条“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”看，斗争的手段“刑罚”，是与“罪行”和“刑事责任”相适应，故此条“犯罪行为”也是罪行的上位概念，它兼容了罪行与刑事责任。此处拟探讨一般意义上罪刑相适应原则中“罪”之蕴涵。
1.在古代，罪行、不法行为与侵权行为往往混淆在一起。“古代社会的刑法不是‘犯罪法’；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。……我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为。” 相对而言，西方的古代社会更多是将罪行上升为不法行为（侵权）并伴之金钱补偿（罗马刑法则是例外）；而东方则主要是将侵权（不法）行为上升为罪行而伴之惩罚性痛苦。这可能与西方国家分散性与弱中央集权且未形成恒久性的代袭有关，使罪行更多地被归于对自由的侵犯而被理解为个人间的冲突。而中国很早即以强大的中央集权维持了整体的延缓性与稳固性，使罪行更多地被咎为对秩序的破坏而上升为对统治的侵犯。虽然在东方曾存在“原心论罪”的罪行观，但在总体上，古代的罪行主要是涉及结果损害，“这就是对于一个犯罪的最古老概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。”
2.在教会法时代，罪行开始被视为对抽象制度与团体的损害且包容了主观恶性。“因为与民事侵权相反，刑事犯罪是对法律本身的一项蔑视，所以不能仅作出赔偿，而必须科以刑罚，以作为违反法律的代价。” 教会法首次在罪行中注入了主观恶性的因素并强调只以行为来判断此种主观恶性，“无论是在‘世俗的法律’中，还是在‘神的法律’中，罪孽与‘犯罪’两词是可以交换使用的。……罪孽必须表现为一种外在行为。理由是只有上帝才能看透一个人的思想、内心和灵魂，而人间法官只能知道外部表现出来的行为。” 此种意义的罪行观念，在几个世纪之后又复活于启蒙时代。但不幸的是，教会法往往在政权面前产生思想变异，“由于罗马帝国的上层分子大量入教，引起了基督教思想组织上的蜕变。” 刑罚对罪行中思想、主观成分的过度注重与过早介入，产生了灾难性结果并直接导致启蒙时代对神学罪行观的彻底否定。
3.以贝卡利亚为代表的古典学派针对中世纪的罪刑擅断、思想治罪的黑暗，将导致出人入罪不平等根源的罪孽清理出罪行概念。“罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢？……什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”在形而上学时代，罪行的内核基本上被理解为是客观危害，“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害，相对较少重视犯罪人的故意，因此他主张实现惩罚的客观（实际）‘平等化’。” 但是，贝氏的客观主义罪行观不是古代结果责任主义罪行观的简单位移，因为贝化强调“对社会”的损害从而把相当多的不法行为滤出了罪行范畴。
4.随着形而上学机械主义的自然因果法则在法学中的破产，责任主义在世界范围内开始勃兴，罪行实现了在客观危害与主观恶性并重基础上的衡平。“所有文明的刑罚制度不只是依据这样的事实即应受惩罚的人实施了犯罪之行为，而且也是依据他是在某种心理或意志构成状态下实施的这一行为。” 随着心理学的发展和对犯罪溯本求源地多元化的分析，罪行的概念中又兼纳了人格因素。团藤重光指出：“犯罪行为是行为者人格的现实化，以及主体的现实化，而不仅仅是社会危害性的表征而已……，吾人亦认为最重要者系犯罪行为及其背后之潜在的人格体系。因此，不能将行为与人格相分离，而仅仅论述行为。” 而伴随着现代刑法在以人为本的文明观念下对犯罪的社会原因的全面反省和对刑法终极性目的与价值的思索，主体因素亦被渐次纳入罪行视野。如1974年日本刑法修改草案第48条第二项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”《俄罗斯联邦刑法典》第6条令人惊讶地明示了对个体的注重：“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”
对“罪”这一术语的粗线条描述，恰吻合了刑法学家怕多瓦尼的名言：“某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准逐渐从违法行为移向行为者的历史。”
5. 对本条“罪行”内涵的阐释告诉我们：其一，“犯罪”的内涵不断开放性地容纳了刑法与时俱进的理念，将犯罪置于更广阔的行为、意志、人格、主体乃至社会影响综合背景下以慎重省察这一极端必要之恶的合理性。尤其它接纳了罪过、人格及主体因素等非纯客观因素，反映了人们对犯罪原因复杂化的认识与慎重谴责罪犯的观念，使刑法中的罪行与民事法上的侵权行为、行政法上的违法行为的分野愈来愈明显，“民刑不分”的观念不仅在实质上、而且也在对各自行为的表面界定上也无法获得现代支持。在我国，也有学者对罪行作了广泛包容性的理解。“所谓‘罪’，不是单纯地看犯罪行为及其所造成的危害结果，而要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。也就是说，要把犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性结合起来考虑。” 如果把此处的人身危险性理解为行为本身所体现出的主体性格而非对未然犯罪之预测，如多次盗窃、以赌博为业、数次偷税等，那么，这一概念与现代刑法的理解应是基本一致的。
其二，在罪刑法定的框架内，“罪”之含义有两种钳制：一是不能以行为表现出来的和对行为没有影响与联系的因素，均不得作为犯罪概念的要素。二是刑事审判围绕的是事实而不是预测，“证明对象，是指司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。” 换言之，对可能性的预测应受到刑诉法原理的抵制。在这两大基本底线内犯罪概念才能向一切因素开放（再犯可能性、人身危险性等概念自然无法在这一价值框架内找到座标）。
四、“和承担的刑事责任”之理解
（一）“和”之价值所在
“和”字表明了必须同时兼顾两者的立法要求，我们必须考虑刑事责任这一非客观、不可预先测知的变量，注定了刑法对绝对确定法定刑模式的排斥，因为如果将罪行仅理解为客观危害而又不考虑刑事责任，那么刑罚很可能走入数字刑的泥坑。在历史上，客观报应主义胜利的标志性产物——1791年法国刑法典——所采纳的绝对确定法定刑模式给刑法史留下了一面反思的镜子。一旦我们将犯罪概念中注入罪过与人格因素，或者如新刑法一样采纳强调人身危险性的模式，绝对确定法定刑模式将永远破产，因为与这些变量和未知因素相适应的刑罚同样应显示出相应的多变性。“据此（绝对确定法定刑）量刑时是罪异而刑同，是不可能贯彻罪刑等价原则的。所以，在刑事立法方面，资产阶级刑法学者遂以相对确定刑作为罪的法定刑。” 但在刑罚论中，有的条文之法定刑只求与罪行相适应，而无视总则第5条的基本原则必须考虑刑事责任（人身危险性）的要求而确立了绝对确定法定刑，如第239条“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。”在总则将罪行与刑事责任严格区分并要求同时兼顾二者的情形下，此项规定体现不出对刑事责任的考虑，否定了刑罚随刑事责任变动的可能性，实乃异罪同罚，不符罪刑相适应原则之要求。
（二）“承担”之理解
“承担”在汉语中基本上反映了对己然过去事实的接受和担负的一种状态。如在承前启后、承上启下、承袭等词语中，“承”字多体现为过去式与既成事实而很少涉及对将来的预测。在这种意义上理解刑事责任，应仅限于对从犯罪行为本身所体现的人身危险性进行评价——如惯犯、累犯、多次盗窃等，而否定了对未然犯罪之人身危险性的预测。
刑事责任评价的是罪犯各自迥异的主体相关状况，与民事责任等仅注重物质化的结果不同，体现了刑事与民事的基本分歧：民法注重具体性客观结果而将人抽象化——侵权行为的主体是抽象化的类同人，民事审判将人大致分类后忽略个人之间的人性差异而站在“合理人”的平均立场上；刑法着眼于行为与结果表象之后的具体人——犯罪主体是具体个性的人，刑事司法要求展示不同主体的个别化特殊因素，每个罪犯都是理性人的抽象平均化假定渐渐远离刑法。在这种意义上，李斯特的“应受惩罚的不是犯罪行为，而是犯罪人”的名言具有了第二次生命力。因此，肯定刑事责任，也是对人的主体地位的变相肯定与树立，是否定“人是机器”而回归人性与个性的尝试性努力。当然，我们要防止的是，警惕刑法在体恤个体与人性的旗号下对主体（人格）进行不合理的虚假预测并据此作出荒谬的惩罚。
五、“相适应”之理解
（一）确立“相适应”的主体
1.最先确定相适应性的主体是血缘氏（家）族。原始社会早期，生产力的低下使个人须依附于家族并以群体力量抵御自然而获得安全。在国家未产生之前，此种依附性的根据一般是自然意义上的血缘关系。“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的结合体，为一血缘单位。” 此时“相适应”的标准由家族掌握，对外实行血亲复仇，对内则实行家长惩戒权。“个人依靠氏族来保护自己的安全，而且能作到这一点：凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。……假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实施血族复仇。” 在内部则是由族长掌握相适应的标准，“那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代——或也是父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶然的。”
2.个人标准。在氏族向国家的进化中，血亲的淡化与国家权力的不发达造就了罪刑相适应标准依个人意志而定。“我们试参考该雅士在详释中根据‘十二铜表法’对刑事法律学所作的讨论，可以看到，不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，……所有这一切都产生了‘债’或是法锁，并都可以用金钱支付为补偿。” 甚至在国家产生后的相当长时期内，这种个人标准依然清晰可见，“法律机构代父母执行惩戒权，处理的轻重完全是遵父母的意志的。” 当然，为避免个人标准发生严重偏差，氏族与国家往往为罪刑赔偿之相适应确立价目表，但这并不否定其个人意志支配下的和解性质。
3.国家掌握标准。随着犯罪被归结为是对国家的损害以及国家集权的强大，私力救济受到否定后相适应的标准统一收归国家。“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐的被禁止了。” 在这一阶段，探求并固定罪刑相适应的标准比任何时候都显得更为重要，也可以说，这一标准是源于人们对以国家权力为后盾的刑罚过度张扬的担扰。“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了。但是，它此时是与那些十分强大的因素重新结合，因此它变得更可怕。……这就导致了为惩罚权力确立一个适度原则的必要性。” 这即是为什么今日人们对罪刑相适应标准的上扬总是莫名恐慌――国家愈强大，与之结伴的刑罚愈具摧性——这是血族与个人所做不到的。
在立法阶段，确立相适应性标准的主体是立法机关。在量刑阶段，确立相适应性标准的主体是法院与检察院。在我国理解为法院更符合法律规定，但从长远看，最早与更广泛地接触犯罪事实的检察机构应具有参与决定罪刑关系上下限的求刑权。“所谓‘求刑’，就是在称为‘论告’的检察官陈述最终意见时，就自己认为被告应该被科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。检察官的求刑与裁判所实际上宣判的刑罚之间的相乘作用中，量刑的具体基准得以确立。” 求刑权在我国亦逐渐获得重视，“检方指控犯罪时，不仅要提出有罪主张及罪轻罪重的主张，还应包括量刑的主张，”并在实践中渐次开始运用。 在行刑阶段，可以改变罪刑关系的是行刑机构和人民法院。
国家掌握罪刑标准的后果是在实际上常以国家与社会之需为基础来调整相适应性的幅度。一方面，依国家标准认定社会危害性程度，如排列罪的序列，保护国家利益的犯罪被认为是罪行中的极限。另一方面，作为国家的投入，相适应性开始采纳经济学上的考虑，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需。所有超过此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。” 当国家主宰相适应性之标准后，相适应性不是仅局限于理想化的在罪刑之间机械运动中寻找帕累托式最适宜状态（只考虑交易双方获利），而是摆渡到寻找“卡尔多——希克斯”（还要顾及交易外的第三方）效益观上。 通俗地讲，即社会、司法效率等因素不可避免地对相适应性产生了影响，“罪犯受惩治的比率愈小，维持刑法的有效威慑作用的刑罚就愈严厉。因此，随着证明责任的要求提高，为维持同等的威慑作用，刑罚的严厉程度也须随之提高。” 相应地，国家总是欲以罪行之外的理由改变罪刑关系，尤其是因罪犯个人因素之外的情势加重刑罚的幅度（重刑化）。
4.相适应性标准的现代主体选择。在传统理论中，罪刑标准在来源意义上应归于国家而排斥私意。“公法的基本特征——国家职权主义，即法律的介入不受当事人意志的支配。” 但是在今天，这一理解应被限定为仅具有形式意义，“法律规范如同根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才有其发展的动力。” 相适应的现代标准不是在逻辑与空幻正义内的自娱，而是深植于国民的价值判断之中并以之为终极性检验标准。“对行动如何有害、行为人如何应受谴责、惩罚是如何痛苦之类的估计，根植于普通人在日常生活中作出的道德的与实践的判断中。” 今天，刑法也并非在绝对意义上排斥个人意志，如告诉才处理的犯罪，其罪刑相适应实现的首要条件即是被害人的非和解意志；而96年修订的刑诉法将被害人定位于当事人并赋予其不服判决的请求抗诉权，也说明了我们对公法中排斥个人意志观念的松动。“惩罚的适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此。……这种界定如果不是在显露出的人性中，即不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上，那就只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中。” 将罪刑相适应的主体标准回归于民众民意中，要求我们在制刑时，不应远离国民所理解的罪刑相适应关系的朴素观念。在量刑时，刑罚幅度的选择也不能让理性而冷静的民众感到不可思议，“量刑的结果最好能够为当事人所预测。”
（二）罪刑相适应性具有与时俱进的时空变换性
相适应性只为罪刑标准提供了限制性标准，但并非是充分、一切决定性与影性因素的综合。“该当性的概念将犯罪与惩罚的关系限定于不正当地轻微与过分的惩罚性之间的一个连续统一体中，在这一统一体内，公正的判决可以由其他理由决定。” 随着时空的切换，罪与刑乃至罪刑关系都不是恒定的公理而是不断地变化着以保持与社会同步，“但是由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚已不象百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。” 随着刑罚触角渐次从打击异己与镇压政治偏见等阵地逐渐回拢至保护公民利益的立场上，伴随刑罚的敌对性情绪亦显著减少，在社会紧张情绪的慢慢消失与社会对犯罪现象发生的自我批评反省后，相适应性的标准变得轻缓了。明白了这一历史潮流后，我们自应晓得为什么要对逆流而动的将相适应性标准严厉化的试图保持警惕状态。
具体时空条件亦影响着相适应性的内涵。在时间上，犯罪发生愈久远，人们对相适应性就愈显示出宽容性。“古代立法者无疑地认为，如果让被害的财产所有人自己处理，则他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能满意的刑罚，完全不同；法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。……这就说明了为什么古代法律对现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的原故。”
时间的变迁对罪刑关系的影响在我国有正反两种较明显地反映：一是“严打”等措施。1983年9月人大常委会《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》确立了“从重从快”程序，此种速决程序决定性的法定要件（也是为其正当性辩护的理由）之一是“民愤极大”。抛开其他理由不谈，立法者利用民愤在时间上的差异并悄悄地把罪刑关系的严厉化建立在较通常更短的时间与民愤最大值基础之上，本身就是对罪刑关系不公正地运用。二是追诉时效问题，除了诉讼经济成本与罪犯无人身危险性的原因之外，更深层的决定性理由可能恰是人们对时间长度与罪刑关系的反比消长性的潜意识认可。在空间上，除了不同法域与地区经济差异导致的对危害性的不同评价外，审判机关的区域差异也在实际上影响着罪刑关系。“今天，人们对量刑严厉程度上存在的地区差异不再看得那么重。相应的犯罪行为在不同的法院管辖区发生的频率是不同的，因此用一般预防的考虑可解释量刑实践中存在的差异。” 在主体上，罪刑关系还会受主体因素的影响。如对少数民族罪犯“两少一宽”的政策，以及罪犯本人在行刑中可因自身努力而改变罪刑关系的实际后果等情形。
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