许成磊
从当今世界各国的刑事立法、审判实践以及理论学说来看，由于不纯正不作为犯在具体构成要件的适用上，要与作为犯适用相同的构成要件，为了避免来自罪刑法定主义的质疑，往往要使作为与不作为在法律的负面评价上同价值。因而不纯正不作为犯能否与作为犯等价、等价性在不纯正不作为犯的认定中究竟具有何种地位，以及如何判断这种等价性，就成为国内外刑法学界研究的课题。
一、不纯正不作为犯能否与作为犯等价
对此问题，刑法学界存在两种截然相反的观点。持否定观点的德国学者考夫曼认为，不纯正不作为犯违反的是命令规范，而作为犯违反的禁止规范。既然不纯正不作为犯系不作为犯（而非作为犯），且其构成要件合致性以具备附加的构成要件要素——保证人地位为前提，比作为之构成要件要素多出一个“保证人地位”，则构成要件的构造与作为之构成要件构造迥然有别。不作为与作为的等价问题，因而不在于不作为是否以及在何种条件下得以实现作为犯的构成要件，而在于不作为如何能实现不纯正不作为犯的独立构成要件。但考夫曼认为命令作为的构成要件一即禁止不作为之“不作为构成要件”，加上保证人地位，即组成不纯正不作为犯的构成要件。在此“保证人地位”扮演等价要素的角色。借着不作为者的保证人身份，使得违反命令规范，与违反禁止规范具有相同的不法内涵、相同的罪责非难程度以及应罚性。基于不纯正不作为犯构成要件的独立性，考夫曼认为应于刑法分则个别规定不纯正不作为犯的各种犯罪类型，此即著名的分则说——以分则规定不纯正不作为犯各种犯罪构成要件。
同样持否定观点的我国台湾学者许玉秀教授认为，不作为不可能也不需要和作为等价。首先，二者存在结构上的差别。作为是积极操纵法益受侵害的因果流程，不作为则是消极不介入法益受害流程。虽然在作为犯我们可以说因为没有其他的干扰，所以行为人操纵的法益受害流程顺利完成，而在不作为犯，也可以说因为没有其他干扰，法益受害流程顺利完成，看起来好像旗鼓相当，但其实除了在前行为保证人类型的情况外，所有不纯正不作为犯曾经面对的法益受害流程都是由第三人或被害人自己积极惹起，而作为犯所面对的法益受害流程却是作为犯自己积极惹起的。作为的因果流程是可以物理检验的，而不作为的流程是假设出来的，结果是否真的不会发生，永远无法证实。其次，将不作为纳入刑法规范，并不表示不作为和作为等价，而不作为也并非得先想办法和作为等价才可以被入罪化，其实只要说清楚不作为对法益的侵害、应该被入罪化的理由，即已达到法益保护的目的，不一定要强将不作为和作为作相等的评价。再次，德国刑法第13条虽然要求不作为需具备与作为的等价性，才成立不纯正不作为犯，但却明确规定不纯正不作为犯可处以较作为犯为轻的处罚。这也说明作为犯和不作为犯不等价。
不过，学界的通说认为，不作为可以与作为等价。笔者认为，对于不作为是否与作为等价的问题，首先应当明确的是，不作为是否有必要和作为等价？从形式上看，适用同一个构成要件，在法的非难评价上具有同价性，但实质地看，之所以不同具体情形可以或需要适用同一个构成要件，就是因为在立法者看来，它们具有同样的非难价值。但这并不等于说，当立法者对不同情形规定了不同构成要件时，就必然表示它们不具有法的非难的等价性。这与立法者设定具体构成要件的立法技术、立法习惯以及在立法者看来的必要性等因素有关。例如，我国刑法对故意杀人的各种行为只规定了故意杀人罪一个类型，但世界其他主要国家或地区更为普遍的做法是分别规定了不同的杀人类型。例如，德国刑法规定了谋杀、故意杀人、受嘱托杀人、杀婴、堕婴等5种具体杀人罪的构成要件；再如，法国刑法规定了谋杀、故意杀人、毒杀等3种类型。我国封建社会的刑律往往也区分不同的杀人类型。尽管这些具体杀人方法适用的具体构成要件类型不同，但我们并不能因此而认为它们不具有法律非难的同价值性。我说这段话的意思在于说明：考虑到不纯正不作为犯与作为犯存在的诸多不同，立法上固然可以在分则给它们设定不同的构成要件类型，但从立法成本和立法技术的可能性来看，连否定论者也不得不承认这是不现实、不可能的。例如，要规定不纯正不作为的杀人罪，就必须把所有可能的保证人类型一一列出，详细规定什么人在什么样的场合不救助什么人的生命，应当受到处罚。尽管有学者（如格林瓦尔德）作过这方面的尝试，但仅仅一个杀人罪就已足够惊人。 因此，立法者现实和明智的选择就是将不纯正不作为犯置于通常认为由作为构成的构成要件中进行评价。这就是说，从立法选择来看，实现不作为与作为的等价，具有必要性。
那么，将不作为与作为等价值评价，从而适用同一构成要件，是否可能呢？解决这一问题首先面临的问题就是，不作为与作为适用同一构成要件是否违反罪刑法定主义。对此，持不作为和作为可以等价的肯定论者在解释上进行了积极的努力。笔者认为，从刑罚法规不同于刑法规范的角度，可以认为通常被认为是作为犯的构成要件实质上包含了禁止规范和命令规范的内容，因此，不作为与作为适用同一构成要件并不违反罪刑法定主义，从而在同一构成要件之下，对不作为与作为作等价值评价就成为可能。
另外，否定论者以德国刑法第13条规定的裁量减轻规定而作为作为与不作为不能同价值的理由，也是不充分的。这可以从两个层面加以分析：首先，假设德国刑法的这一规定是完全合理的，那么，能否以此为理由而否认作为与不作为的等价呢？笔者认为不能。我们所论述的等价性，是就作为与不作为能否适用同一构成要件而言的。我们说，不作为与作为可以等价，并不表明二者完全等量。等价是一个价值判断，等量则是数量上的判断。这就如同罪刑均衡论中的等价报复说与等量报复说一样，尽管不作为在许多场合无法与作为获得等量的评价，但这并不表明二者不可以等价（等置、等值）。众所周知，对于未遂犯，法律一般规定要比照既遂犯从轻或减轻处罚，但我们并不会因法律上对未遂犯的裁量从轻、减轻规定而否认其与既遂犯在适用同一构成要件上的等价值性。也就是说，未遂犯要同既遂犯一样适用同一构成要件，只不过一个是修正的构成要件，一个是基本的构成要件罢了。不作为与作为适用同一构成要件的道理也一样。当然，在这里将其与未遂犯、既遂犯的关系相类比，并不意味着我们认为作为犯属于基本构成要件，而不纯正不作为犯属于修正构成要件。在我国也有学者为了说明不纯正不作为犯并无独立的构成要件，而主张作为犯与不纯正不作为犯之间并非构成要件的差别，而是二者的形态不同，也表示出了同样的思想。不过，这种主张似乎有将不纯正不作为犯认定为构成要件的修正形态之嫌。 笔者认为，更精确地讲，相比于作为犯，不纯正不作为犯属于需要补充的构成要件，即开放的构成要件。但二者适用的构成要件在基本要素上是一致的。
其次，让我们分析一下德国刑法的这一裁量减轻规定是否合理。在1962年的德国刑法草案中并未设立对不纯正不作为犯裁量减轻的规定，其理由是：“违背诸文献的观点，草案在规定不作为犯时，未规定减轻刑罚的可能性。这不等于没有看到主张规定减轻处罚观点的诸根据，当然也没有忽视由不作为实现的构成要件在大多情况下，其违法内容比由作为实现的要轻。但是，这种情况并非全部如此。使婴儿饿死的母亲就不比不逐渐增加痛苦而采取绞杀的办法杀死婴儿的母亲的违法更重。在由不作为实施的重大过失犯罪领域，不作为的违法决不是轻的，忘记扳道叉使列车脱轨的扳道工的违法程度不亚于因为手误而扳错的人。况且，允许减轻处罚与不作为所为的等价性明显对立。规定减轻处罚，难免就会产生这个要件不太重要的疑问。按照草案的规定，不必担心对违法非常轻微的不作为予以不公正的处罚。因为在刑罚范围内可以斟酌这样的情况，加之从等价值性的观点，在这种情况下，通过认定不作为的帮助，也可以依照刑法第六十四条第一款减轻处罚。” 但德国刑法最终还是设立了裁量减轻的规定，其主要理由是考虑到二者的责任内容不同。如耶赛克认为，决意实施犯罪行为比不履行阻止向侵害法益方向发展的事态的义务必须花费更多的犯罪能量，所以，不作为的责任内容通常比积极的作为轻。当然，这种责任差别并不是存在于所有的不作为犯中，如母亲使自己的婴儿饿死的情形就与以作为实施的犯罪在犯罪内容上没有什么不同，所以，设立裁量减轻的规定是基本适应于大部分事例而考虑。 对此，日高教授认为，设置这种规定主要是由于没有考虑产生原因的形态而笼统认为都成立不纯正不作为犯而得出的结论。按照日高的见解，只有在由于不作为人的故意或过失导致向着侵害法益方向发展的因果关系情形中，也就是在不作为行为人的原因设定场合下，才构成不纯正不作为犯。如果作这样的限制，则这种情形在违法内容、责任内容上与作为犯没有什么不同，从而没有必要设立量刑减轻的规定。 笔者尽管不赞同日高教授基于这种限定而作的分析，但也不赞同那种认为不纯正不作为犯的责任程度比作为犯一定要轻的观点。笔者也不主张对不纯正不作为犯有特别设置减轻处罚规定的必要，这倒不是因为设置此规定就同不作为与作为具有等价值性相矛盾，对此已如前述，而是主要考虑在很多场合不纯正不作为犯的违法、责任内容未必比作为犯轻，甚至还要重，这样就没有必要设立特别条款予以减轻处罚，诚如上述1962年草案说明报告理由所指出的那样，一方面在刑罚范围内可以考虑具体案件的具体情况予以斟酌处罚，另一方面通过认定不作为犯的帮助犯而获得相应的从轻处罚，从而不必产生处罚不公正的疑问。
综合以上分析，笔者认为，基于罪刑法定主义和保护法益的双重考虑，为了处罚不纯正不作为犯，使不作为与作为等价不仅必要而且可能。
二、等价性是否不纯正不作为犯成立的独立要件
等价性是否不纯正不作为犯的独立要件问题，最初的争论主要集中于在作为义务中考虑等价问题，还是自作为义务中分离出等价性；而分离出的等价性的判断究竟是着眼于客观方面的判断，还是从主观方面来考虑，学界也存在争议。后来，学说上出现了构成要件等价值理论。那么，等价性问题究竟是不纯正不作为犯与作为犯适用同一构成要件的综合判断或者说用以说明二者可以适用同一构成要件的指导原理，还是限定作为义务或者限定构成要件成立的一个具体要件？对这些问题的不同认识，直接影响着等价值性在不纯正不作为犯成立条件中的地位。 因此，对等值性是否不纯正不作为犯独立构成要件的探讨，与学说上各种寻求不作为与作为等价的理论密不可分。本文将在分析各种寻求等价性方法的理论之基础上，对这一问题作出适切的结论。
（一）各种寻求等价性的方法
1．在作为义务中考虑等价问题
为了处罚不纯正不作为犯，同时又不违背罪刑法定主义，自纳格拉提出保证人说将不纯正不作为犯的中心问题由违法性问题转向构成要件该当性问题之后，如何实现二者的等价，就成为学者探讨的话题。最初的理论是以保证义务（作为义务）为媒介来判断不纯正不作为犯与作为犯的等价值。如纳格拉认为，是保证义务决定了两者在同一构成要件下被等价性判断。况且，不纯正不作为犯和作为犯在同一构成要件规定下等值，如此解释并非构成要件的扩张，而是依据目的论对构成要件进行的正确解释。 在日本亦有部分学者持此观点，如福田平教授认为：“为了能使该当不作为与依作为之实行行为，在构成要件评价上为同等价值，该当不作为之行为人和被害法益间的特别关系，必须是负有防止构成要件该当结果发生之保证人义务者。” 江家义男教授也主张：“为了得将一定的不作为以不真正不作为犯来处罚，单只是要求其不作为须对结果之发生有因果关系，及违反作为义务是不够的，更有进者，尤须考虑行为人违反一定强度之作为义务之不作为，与因作为而为法益侵害间具有同等价值之反社会性。”
从上述观点的具体内容来看，成立不纯正不作为犯，并非只要求作为义务的违反就足够，还须具备一定强度的作为义务的违反，这种是否达到一定强度的作为义务的违反，正是等价性的判断内容。
2．自作为义务中分离等价性
针对上述在作为义务中考虑等价性的观点，不少学者给予了批评，主张应在作为义务之外考虑同价值性。然而在作为义务之外所考虑的等价性，是着眼于客观方面，还是着眼于主观方面，仍存在学说的对立。
第一，着眼于主观方面的见解
最初持这种观点的赫尔穆特•迈耶认为，把作为义务作为不纯正不作为犯构成要件该当性内容，存在着与罪刑法定主义相抵触的问题，为此，他主张把保证义务从不纯正不作为犯的成立要件中分离出来，而主张从主观方面来解决不作为与作为的等价问题。他认为，作为是积极追求敌对法的意志，而不作为是像玩忽那样满足一般意志要求，不过是弱意志，为了实现不作为与作为的等值，要求不作为必须有与作为同等程度的“敌对法的意志力”。
在日本，也有学者主张从行为人的主观方面来限定不纯正不作为犯的成立。如藤木英雄教授以保证者的地位、先行行为、物的管理者的地位三者作为作为义务的实质根据，并且认为要实现对这些人的不作为与作为同视，需要“利用既发的状态至少是有意图的放置”。正因为有“利用既发火力”的结果发生的积极态度，与因作为放火可同视的违法性有了根据。另外，团藤重光教授要求“对构成要件事实发生有特别的积极的人格态度”，也是强调了行为人的主观内容。与理论学说相呼应，日本二战前大审院关于放火罪的判例即强调了行为人须有“利用既发火力的意思”、“利用既发危险的意思”，这种做法也是通过主观方面来实现不作为与作为的等值。
另外，有学者在探讨单纯逃逸的场合是否成立不作为的杀人罪时指出，这种情况下一般具有基于先行行为的作为义务的救助被害者义务、作为的可能性及容易性的要件，但是为了使不作为同由于作为的杀人在违法上等置，作为主观要件必须是积极的故意，未必的故意是不充分的。理由主要是，不纯正不作为犯本来仅对于业已存在的因果流程加以利用而已，具有消极性存在，而未必故意，也具有消极性存在。两种消极性相加，其消极性更为显著，无法与积极作为同视。为弥补此项违法性薄弱的缺陷，使其具有与作为同等的违法性，在主观上应有结果发生的积极意欲存在为必要。
但这种从主观方面来限定或实现不作为与作为等价的做法受到了广泛的批判。本来，处罚不纯正不作为犯就面临来自罪刑法定主义的质疑，这种通过主观方面来进行限定的理论，将使得不纯正不作为犯的处罚范围变得极不明确。诚如有的学者所指出的，这是以“坏的动机”为基准的心情刑法，并不妥当。 在不作为是否成立之际，如果考虑“利用既发的火力的意思”等，就极容易混入动机的因素，因此，这不仅将不作为犯的成立委由伦理因素，而且也会大幅度扩大不作为犯的成立范围。 另外，仅认为在直接故意的情况下成立不纯正不作为犯，而间接故意不成立也是没有说服力的。刑法处罚不纯正不作为犯重在其结果无价值，即重在法益的保护。在不履行结果防止义务，造成法益受侵害结果的情况下，无论直接故意还是间接故意，其社会危害性是相当的。因此，试图从主观方面来构筑不作为与作为的等值的观点不仅是徒劳的，也是有害的。
第二，着眼于客观方面的见解
与起初的在作为义务中考虑等价问题相同，这种观点即便在作为义务之外考虑等价问题，仍是着眼于从客观方面解决。相对于纳格拉提出的保证人说，有的学者把这种观点称为“新保证人说”。 这种观点强调，为了使不作为符合构成要件，仅有对结果防止义务的侵害还不够，该不作为还必须与据作为引起结果同价值。这一主张也被德国的刑法改正草案采用，其1962年草案（第13条）规定：“在其举动、在其情况上与通过作为实现构成要件同价值的情况下，……。”
在学界首先明确主张在作为义务内容之外考虑等价性的是德国学者考夫曼教授。考夫曼认为，不纯正不作为犯并非是满足作为犯的构成要件，而是满足了未写明的不作为犯的构成要件（保障人的命令的构成要件），要确定这一构成要件需要考虑三点：作为构成要件的存在、结果防止命令的存在以及命令违反同作为有相同程度的违法性责任，即具有当罚性。不纯正不作为的构成要件符合性，仅在保障人地位的前提条件存在以及不法内容中同价值性被确定的情况下才能成立。德国学者Henkel也赞同上面的主张。据他的观点，作为犯的构成要件在不作为犯是被二重地打开，需要补充：第一是关于正犯，只有作为保障人负有危险防止义务的不作为才可以作为行为；第二必须确定其不法内容与作为是同价值的。其中第二点有其独特的意义，因为，虽通过肯定保障人的地位，制造出法律责任（例如民事责任）一般的基础，但关于刑法的责任即当罚性，却没有任何决定。与保障人的问题相对，同价值性问题则是不纯正不作为归责的特别前提。 另外，明确主张这种同价值性的理由，还由来于其在理论上否定结果防止义务与单纯作为义务的区别。即历来是认为结果防止义务=不纯正不作为犯，单纯作为义务=纯正不作为犯。由于主张纯正不作为犯与不纯正不作为犯在作为义务内容上可以具有一致性，即不单不纯正不作为犯具有结果防止义务，纯正不作为犯也具有结果（危险）的防止义务，这样仅从作为义务方面来认定不纯正不作为犯是不充分的，为了进一步区分纯正不作为犯与不纯正不作为犯，还要考虑作为义务的程度问题，这样就有必要在保证义务（作为义务）之外单独考虑同价值问题。
在日本，也有学者采此观点。例如，大塚仁教授将等价性视为作为义务前提下进一步确定作为义务具体内容的标准。他说，“在违反保证人义务的场合，不用说，在相当程度上是进行实质性的判断，但是进一步说，在判断其是否符合某种构成要件的实行行为时，从罪刑法定主义的观点出发，必须慎重。为保证适合其要求的构成要件符合性的判断，有必要考虑该不作为同作为的同价值性。” “关于这一点，特别应该考虑不作为的具体情形。例如，将他人轧成濒临死亡的重伤，以未必的杀害逃走的犯人，在其场所是白天、行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大时，不救助被害人的不作为很难说是杀人行为，相反，如果是在严冬的深夜，把被害人丢在没有行人的山路上时，就可能是杀人行为。在确定具体的作为义务时，也要考虑这一点。”
不过上述观点也受到了批判，如福田平教授认为，在等价性是作为义务的内容，还是同作为义务相并列的要素这一问题上，无论是属于哪一种观点，将等值性这种漠然的价值判断直接放入构成要件之中，则法的明确性和法的安定性从何谈起？与其将作为义务作为一个独立的要件来把握，倒不如将其作为对作为义务进行类型化的一个要素来把握，从而主张等价性要素是作为义务内容的一部分。
比较上述新旧保证人说，可以发现它们在本质上具有相通之处：前已指出，在作为义务中考虑等价性问题的学者，只是以作为义务为媒介，甚至说以作为义务决定不作为与作为等值的关键，但并非充要条件，这种作为义务还必须是达到一定程度的作为义务，只有这样不作为才能与作为适用同一构成要件；而自作为义务分离等价性的观点，也无非想说明除了以作为义务为前提之外，还必须使不作为与作为具有同样的结果无价值，而这种无价值的判断也要综合考虑行为人违反义务的具体情况、刑法分则规定的具体犯罪构成要件的具体情况等进行判断。因此，如果着眼于上述考夫曼、大塚仁教授等的等价性独立说的实质内涵，这种将等价性作为独立要素的观点实际上同在作为义务中考虑等价性并无本质的不同，只是考虑的方法不同而已。对此，平野龙一教授更为明确地指出，上述两种不同见解，在对不纯正不作为犯的限定上并无实质的不同，只是二者在“法律上的作为义务”、“保障人的地位”这些概念的内容不同而已。
然而，将等价性独立出来是否真的没有任何意义呢？如果上述考夫曼、大塚仁的主张还不能让我们得出非常明确的答案的话，那么，同样主张等价性独立要件说的林山田、苏俊雄教授等学者的观点或许对我们有所启发。二位学者认为，不作为与作为等价是指以不作为而实现不法构成要件与作为实现不法构成要件，在刑法上的非价，彼此相当。绝大多数犯罪，均无实施方法的限制，行为人对于此等行为实施方法没有限定的犯罪，只要具备保证人地位，则该不作为即与作为相当。倘若在限定实施方法的犯罪类型中，则该不作为必须与构成要件所描述的作为具有同样的社会意义，始具有该构成要件所彰显的特别行为非价。例如，在限定行为实施方法的诈欺罪中，由于被害人的财产损害必须由行为人的诈术所导致，因此，不作为是否可以被认定为诈术行为，必须探究其是否与积极传递错误信息的诈术行为相当，并将这种等价性的判断，称为“第二等价准则”。 上述二位学者肯定等价性的理由与大塚仁教授不同，他们认为强调等价性是因为在刑法规定以特别行为方式或手段的构成要件中，不作为必须在社会意义上与这种特别方式同价值，如诈术的使用、暴力的使用等。当然这种等价性的判断关系到多项构成事实的实行，具有多种特定行为方式的关联性，因而如何判断颇为困难、复杂，于是不得不以“综合评断”的方式进行，具体来说就是应分别从其侵害性、责任性领域着眼，参酌行为人是否由因认识错误之非故意性之情形或有无违反特别密切的信赖关系等等因素，具体认定。 这样，最终又陷入了要件不明确、判断模糊的泥潭。但是，由此促使我们不得不考虑的问题是：如果有些情况（如大塚仁教授所举例的情况）还可以从作为义务的程度方面对作为义务进行限定，从而还可以固守在作为义务内容中考虑等值性问题的观点的话，那么，像上述仅属具体构成要件对特定行为方式限制要素的认定，是无法通过作为义务本身的内容来实现的。这些特别要素尽管在一般的不纯正不作为犯中并不存在，但对于特殊的不纯正不作为犯而言，缺少这些要素是无法实现与作为犯的等价的。
由于不纯正不作为犯的等价性问题说到底仍是刑法分则具体构成要件的等价问题，因此，我们在考虑不作为与作为的等价性问题时，也不得不考虑某些具体构成要件的特别要求。从这个意义上，强调等价性从作为义务分离出来的观点也并非全无道理。不过，由于这种观点把等价性作为不纯正不作为犯成立的一个独立要件，实际上就混同了不作为与作为在构成要件整体上的等价要求与具体构成要件特殊行为要素等价性的要求，尽管有的学者将后者的等值性称为“第二等价准则”以示与前者的不同。因为，从提出等价问题的初衷来看，由于不作为要与作为适用同一个具体的构成要件，为了避免来自罪刑法定主义的质疑和合理地限定不纯正不作为犯的处罚范围，刑法上就要求不作为与作为等价，可见这种等价只能是构成要件整体上的等价。因此，笔者尽管赞同等价性要件独立说所讨论的实质内容的独立意义，但基于不作为与作为的等价问题是构成要件的等值这一基本观念，并不主张将其探讨的实际内容以“等价性”要件加以概括。在这方面，日高义博教授的构成要件等价值理论具有重要的参考和借鉴价值。
3.日高义博的新客观说——构成要件等价值说
日高教授一反历来的观点，认为由于不纯正不作为犯与作为犯的存在结构完全不同，作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并支配、操纵这一因果关系来侵害法益，而不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为来实现侵害法益，为了让二者等置，就必须采取填补二者存在结构上的空隙的办法，使二者价值相等。他认为仅靠作为义务或主观上的“不能是未必故意”、“必须有利用已经发生危险的意思”或“敌对法的意志力”等并不能实现不作为与作为的等价值，但应当肯定的是应从客观方面来考虑等价值问题，进一步来说，应当在构成要件相符性阶段考虑等价值问题。由此他提出了著名的构成要件等价值性理论，他的这一理论在我国也得到部分学者的支持。 其具体判断标准就是：（1）构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。其中前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性；后一个标准起着填补不纯正不作为犯存在结构空隙的媒介作用。这一个标准也是决定不作为与作为等置的关键因素。
笔者认为，日高教授的上述观点在以下两方面的把握是完全正确的：第一，由于不纯正不作为犯的问题是不作为与作为适用同一构成要件的问题，因而所谓的不作为与作为的等价性，只能是在构成要件该当性这一层面整体上的等价性。第二，即便是构成要件的等价性，也是从客观方面的判断，而不包括主观要素。这倒不是因为成立不纯正不作为犯不需要主观因素，而是从等值性判断的要求出发，无法通过主观方面的某种限定来实现不作为与作为的等值。无论是故意还是过失，无论是直接故意还是间接故意，都存在不纯正不作为犯成立的可能。而这些主观要素，则通过犯罪论体系“构成要件的该当性——违法性——有责性”中的“有责性”来判断。在我国的犯罪构成体系下，不作为与作为的等值性判断则属于犯罪构成客观要件的内容，至于其主观心理态度，则在犯罪主观方面来加以探讨。
从日高教授构成要件等价值性的实际判断标准上，我们可以发现这与前述自作为义务中分离出等价性的学说，最大的不同就是日高教授强调不作为人的原因设定，这也是其特色所在。至于另外两个判断因素，即构成要件的特别行为要素和该行为事实，与前述等价性独立说并无本质的不同。如主张等价性要件独立性说的内藤谦教授认为，不纯正不作为犯的成立要件，除了保证人地位外，还应有“同价值性”，通过考虑构成要件的特别行为要素及各个行为事实，在类型化了的违法、责任上，该不作为和由作为实现的构成要件价值相等。在这种情况下，才肯定不纯正不作为犯的成立。 可见，内藤教授所说的同价值性就包括了日高教授所说的构成要件的特别行为要素和该行为事实这两个因素。
（二）等价性是不作为与作为适用同一构成要件的指导原理
探讨不作为与作为的等价问题，首先必须明确等价性的含义，只有在概念明确的前提下，才能够进一步明确等价性在不纯正不作为犯构成要件中的地位和意义。一般认为，等价性是指“以不作为而实现法定构成要件与以作为而实现法定构成要件，在刑法上之非价，彼此相当。” 或“违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者有同等价值。” 尽管对等价性作上述界定的学者皆把等价性作为不纯正不作为犯的独立要件，但从概念本身我们无法将其理解为不纯正不作为犯的独立要件，相反，结合提出等价性的出发点，我们认为将这种等价性理解为构成要件的等价性是非常妥当的。即等价性实际上对不纯正不作为犯构成事实特征的综合性价值判断，它仅是把不作为犯适用作为犯构成要件的一种解释原理和指导观念，其自身既非作为义务的限定原理，也非限定不作为犯成立的独立原理。
那么，在对不纯正不作为犯的等价值判断方面，应考虑哪些因素呢？日高教授提出的构成要件等价值理论，我们是否可以直接拿来采用？笔者认为，尽管其出发点完全正确，尽管其试图弥补不作为与作为存在结构空隙的视角也非常独特，但这种观点是存在问题的，一方面它可能不适当地扩大不作为的处罚范围，另一方面，又可能不适当地缩小了不作为的处罚范围。对此，后文还将有详述。再者，不作为与作为本来就存在结构上的差异，试图通过原因设定来弥补这种结构上的空隙是徒劳的。尽管日高教授区分了这种原因设定与不作为的因果关系，但当他以不作为人的原因设定来实现与作为的因果关系同值时，还是混淆了原因设定与因果关系之间的界限。对此，有学者指出，用不作为中的先行原因设定来补充不作为中原因力的欠缺的构想——只要不犯将先行行为与后续的不作为相混淆的根本性错误——是根本不可能的。 因此，他这种主要通过不作为人的原因设定来实现不作为与作为等值的做法并不足取。
笔者认为，等价性的判断不仅是存在结构上的等价性判断，更重要的在于不作为与作为规范价值上的等价判断，等价性判断本身就是规范、价值判断的体系。因此，原则上还是要在作为义务内容中通过对作为义务的实质限定来实现不作为与作为的等值。但这只具有一般意义和通常意义。对于特殊的犯罪构成类型而言，如诈骗罪，还必须考虑行为方式上不作为能否与作为相当，而这不是可以通过作为义务的限定就能够圆满解决的。事实上，综观各种作为义务的限定理论，它们都无法将这种情况考虑在内。 因此，在考虑等价性问题时，还得给这些因素留有必要的位置，但如前所述，不能将这些因素概括为等价性。对这些因素的概括，日高教授归纳为两个方面，即“构成要件的特别行为要素”和“该行为事实”。但是，假如不通过教授所举的实例，仅从字面上我们无法了解这两者的具体含义所指，尤其是不清楚二者之间有什么区别。而且，即使在教授本人那里，二者的界限也并不是十分清楚的。 其实，并没有将二者分开、并列的需要，所谓的“该行为事实”也无非是考虑了构成要件的特别行为要素罢了，所以，仅以“构成要件的特别行为要素”概括即可。
综合以上分析，我们可以对等价性因素作如下归纳：首先，不作为与作为的等价是构成要件的等价，是从客观方面考虑的等价，是综合判断的结果，不是不纯正不作为犯独立的构成要件内容。其次，一般情况下对不作为与作为等价性的判断，只须在作为义务论中考虑即可。但由于不作为与作为的等价说到底还是刑法分则具体构成要件类型的等价，因而对于这些构成要件类型，除了考虑作为义务外，还必须考虑构成要件的特别行为要素。只有二者共同实现与作为的等价，不作为才能与作为适用同一的构成要件。简言之，不作为与作为构成要件的等价，在判断标准上应考虑两个因素：（1）行为人的作为义务（保证义务）；（2）具体构成要件的特别行为要素。
由于不纯正不作为犯的作为义务问题，是不纯正不作为犯的核心问题，究竟如何判断行为人是否有作为义务，学界对此更是众说纷纭。从发展轨迹来看，大致可以分为两类：一类是形式的作为义务来源说；另一类是实质的作为义务来源说。这两类学说之下又存在许多具体的问题，颇为复杂。限于篇幅，本文不能一并探讨，只能另辟专文加以研究了。
（作者系公安部治安管理局干部，法学博士。）
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