赵秉志 陈志军
[摘 要] 社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴。二者之间关系的处理与刑法理论、刑事立法和刑事司法中的许多重大基本问题紧密相关。基于刑法秩序价值与自由价值的对立，二者之间也存在着矛盾，且贯穿于刑法理论、刑事立法和刑事司法之中。片面强调二者对立的主张及实践产生了不少弊端。本文认为这两种评价标准之间是一种既对立又统一的关系，分别从刑法理论、刑事立法和刑事司法层面分析了二者矛盾的表现，并提出相应的解决方案。
[关键词]社会危害性；刑事违法性；评价标准；刑法价值观冲突及调和；刑法理论；刑事立法；刑事司法。
我国刑法理论以往大都局限在犯罪概念内部来研究社会危害性、刑事违法性及其相互关系问题。其实，社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴，二者之间关系的处理与刑法理论、刑事立法及刑事司法中的许多重大基本问题紧密相关，应将其提到刑法重大基本理论问题的高度进行研究。
一、概念的界定与矛盾的价值观根源
（一）社会危害性的界定
1．社会危害性的概念
我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为事实说和属性说两种类型：
（1）事实说。该说认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在事实说内部，具体表述上也不尽相同：有的表述为“是表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”；等等。
（2）属性说。该说认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。在属性说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”； 有的表述为“社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；等等。
我们认为，属性说是合理的。事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。社会危害是社会危害性的具体表现。我们赞同属性说中的第一种表述，即“社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”。社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，指行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。我们认为，在刑法中，社会危害性这一概念主要还是在评价标准意义上使用的。具体而言，社会危害性作为评价标准是质的标准和量的标准的统一：首先，在区分社会危害性有无、一般的社会危害性与犯罪的社会危害性时，它是质的评价标准；其次，在区分社会危害性大小时，它又是量的评价标准。
2．社会危害性的特征
社会危害性的特征可以从不同的角度去揭示，作为一种行为评价标准，其具有以下两个基本特征：
（1）易变性。由于社会的不断发展、变化，某一行为的社会危害性也会随之发生变化。这种易变性在社会转型时期表现得更为明显。这种变化具体表现为：其一，质的变化。有两种情形：一是从没有社会危害性变为具有社会危害性；二是从有社会危害性变为没有社会危害性。其二，量的变化。也有两种情形：一是由较大的社会危害性变为较小的社会危害性；二是由较小的社会危害性变为较大的社会危害性。
（2）模糊性。社会规范是调整人与人之间关系的行为规则，具体包括法律规范、道德规范、社会团体规范等等。 社会危害性评价的依据是社会规范，不仅包括法律规范，还包括道德规范等非法律规范，因而是一种综合的、估堆的评价。由于评价之依据具有多元性、不确定性（如道德规范等），因而其作为一种评价标准显然具有模糊性，即不确定性。
（二）刑事违法性的界定
1．刑事违法性的概念
我国学者对刑事违法性的概念的理解，大致可以概括为刑法规范违反说和依法应受刑罚惩罚性说两种类型：
（1）刑法规范违反说。该种观点认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性。在该说内部又有规范违反说和禁止规范违反说之分。持规范违反说的学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。 持禁止规范违反说的学者认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为。具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。 二者的区别在于，规范违反说未对刑法规范的类型予以具体限定，而禁止规范违反说则将刑法规范限定在禁止性规范的范围内，将命令性规范排除在外。
（2）依法应受刑罚惩罚性说。该说认为，刑事违法性是指是指依法应受刑罚惩罚性，具体来说是指某一行为已被刑法分则条文明确规定应受一定刑罚惩罚的行为。
顾名思义，刑事违法性，就是行为违反刑法的属性。我们认为，从规范的角度来界定刑事违法性的刑法规范违反说是科学的。尽管我国刑法理论认为，行为具有了刑事违法性，同时也就意味着其具有了应受刑罚惩罚性。但是，不能将刑事违法性等同于应受刑罚惩罚性。因为二者是对犯罪行为属性不同角度的揭示。我们知道，刑法分则具体犯罪中的罪刑单位包括犯罪构成和刑罚两个部分。刑事违法性是从行为与犯罪构成的关系角度来揭示其属性的；而应受刑罚惩罚性则是从行为与刑罚的关系角度来揭示其属性的。此外，我们认为，禁止规范违反说将命令规范排除在外是值得商榷的，因为它无法说明不作为犯罪的刑事违法性问题。 我们认为，刑事违法性是一种评价标准。刑事违法性作为一种评价标准，与社会危害性一样，是质与量的统一：首先，在认定刑事违法性的有无（罪与非罪）以及认定是此种刑事违法性还是彼种刑事违法性（此罪与彼罪）时，它是质的评价标准；其次，对具有派生犯罪构成（包括加重构成和减轻构成）的犯罪，它还是量的评价标准（即罪轻与罪重的区分标准）。
2．刑事违法性的特征
（1）稳定性。这是刑事违法性作为特殊的行为评价标准的特征之一。进行刑事违法性评价的根据是刑法规范。稳定性是法律规范尤其是刑法规范的特征，刑法一经制定和实施，就应当在较长的时期内保持不变。没有这种稳定性，就会损害其严肃性、权威性。
（2）明确性。不同的社会规范之间在明确性程度上差别很大。一般而言，法律规范的明确性要高于非法律规范，刑法规范的明确性要高于非刑事法律规范。因为刑法规范是涉及限制、剥夺自由乃至剥夺生命等重大利益的社会规范，对明确性有着很高的要求。由于判断所依据的规范的统一性、明确性，决定了刑事违法性作为一种评价标准的明确性特征。
（三）矛盾的价值观根源
社会危害性与刑事违法性都是行为评价标准。但二者的价值取向存在差别。社会危害性关注的是行为给社会造成或可能造成的损害的实质属性，重视实质合理性；而刑事违法性关注的是行为违反刑法规范的形式属性，重视形式合理性。二者追求实质合理性与形式合理性的不同旨趣，根源于秩序本位与自由本位两种刑法价值观的对立。
1．刑法的秩序价值
秩序是法律也是刑法的基本价值之一。如彼得•斯坦(Peter Stein)和约翰•香德(John Shand)认为，“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序”，“社会秩序需要一整套普遍性的法律规则来建立”。 纯粹法学派的代表人物汉斯•凯尔森（Hans Kelsen）也指出：法是人的行为的一种秩序。 刑法作为具有最高强制力的法律，是维护社会秩序的最后法律手段，在一定意义上可以说是社会秩序的象征。法律规范调整的对象是人们的行为，刑法作为法律规范的组成部分，作为最后一道法律防线，以具有严重社会危害性的行为作为调整对象。确定将那些行为纳入调整范围以及如何调整，是刑法发挥社会秩序调整器作用需要考虑的首要课题。刑法实现维护社会秩序价值的理想状态是：将所有具有严重社会危害性、需要运用刑罚抗制的行为均纳入刑法调整范围。社会危害性是实现这一理想状态的最好标尺。可以说，社会危害性在刑法秩序价值的实现过程中发挥着基础性作用。
2．刑法的自由价值
自由也是法律及刑法的基本价值之一。如法国著名启蒙思想家孟德斯鸠将公民的自由区分为哲学上的自由和政治上的自由。其中政治上的自由就是要有安全，或者至少是自己相信有安全。这种安全从来没有比在公的或私的控告时受到的威胁更大了。因此公民的自由主要依靠良好的刑法。銆�刑法事先预告哪些行为是犯罪及处以什么刑罚。只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的，这使一般公民的自由受到了保障；同时，对犯罪人也只能根据刑法的规定处以刑罚，不得法外科刑，这便使犯罪人得以免受不恰当的刑罚处罚，使其自由也得到了保障。将每个犯罪的构成要件及所处的刑罚在刑法中予以明确宣告，是实现刑法自由价值的立法前提，而这正是刑事违法性作为一种评价标准的效用所在。质言之，正是通过刑事违法性标准的明确化，限制了国家对刑罚权的发动或利用。可以说，刑事违法性在刑法自由价值的实现过程中发挥着基础性作用。
刑法理论上向来存在秩序本位刑法价值观与自由本位刑法价值观的对立，社会危害性与刑事违法性的矛盾其实就是这两种刑法价值观之间对立的表现。基于不同的刑法价值观念片面强调社会危害性与刑事违法性之间对立性的主张，在中外刑法理论及实务中都颇有市场。就我国来说，在1997年刑法确立罪刑法定原则之前，有片面地强调社会危害性的倾向。 此后又有片面地强调刑事违法性的倾向， 可以说是从一个极端走向另一个极端。在片面强调二者对立的主张的指导下，在处理二者矛盾的过程中出现了不少问题，反映在各国刑法理论、刑事立法、司法中的许多方面，有的甚至已经比较严重。在我们看来：社会危害性与刑事违法性之间是一种既对立又统一的关系，片面强调社会危害性与刑事违法性的对立不是一种科学的态度。作为二者对立根源的刑法秩序价值观与自由价值观之间的对立也并非是不可调和的，这种调和正是社会正常发展的需要，过分强调秩序价值或过分强调自由价值都不是一种理性的态度。所以我们认为，社会危害性与刑事违法性之间确实存在矛盾，但具有调和的必要性和可能性。在走向两个极端之主张都引发许多问题之后，我们应该进行深刻的理论反思。二者矛盾的协调与合理解决，对于正确处理我国刑事法治建设中的一些重大问题，具有重要的指导意义。
二、刑法理论层面的矛盾及其解决
（一）矛盾的表现
在刑法理论层面，社会危害性与刑事违法性的对立，主要体现在犯罪概念和刑法基本原则上。
1．犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的对立
社会危害性与刑事违法性的矛盾，在犯罪概念问题上表现为犯罪实质概念与犯罪形式概念的对立，即应以社会危害性还是刑事违法性为根据来构筑犯罪定义的分歧。
（1）犯罪的实质概念。犯罪的实质概念，不强调犯罪的形式（法律）特征，而仅仅注重揭示行为之所以被刑法规定为犯罪的根据与理由。社会危害性是大多数学者界定犯罪概念的实质根据。如刑事古典学派的代表人物贝卡里亚（C.Beccaria）认为，“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺”。 刑事实证学派的代表人物加罗法洛（Garofalo）指出，“犯罪一直是一种有害行为。” 在前苏联也有不少学者主张犯罪的实质概念，对犯罪的形式概念则完全持批判态度。如刑法学家M•A•切利佐夫——别不托夫认为：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏维埃立法与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。” 这种主张在当时的刑事立法中也得到了体现。如：1919年的《苏俄刑法指导原则》第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系的作为或不作为。”1922年的《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过度时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”犯罪的实质概念以社会危害性为标准来定义犯罪，却完全忽视了犯罪形式上的法律特征，在实践中容易助长法律虚无主义，导致随意出入人罪，这在前苏联和我国都有过惨痛的教训。
（2）犯罪的形式概念。犯罪的形式概念，仅仅从犯罪的形式（法律）特征上给犯罪下定义，而不去揭示法律为什么将一定行为规定为犯罪的实质根据。根据定义所依据的具体法律特征的不同，主要包括以下两种类型：一是刑法规范违反说。如德国刑法学家宾丁（Bingding）即认为犯罪是违反刑法规范（命令及禁止）的行为。 又如法国刑法学家卡斯东•斯特法尼等人认为，犯罪是由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为。 二是犯罪成立条件具备说。如日本刑法学家福田平、大塚仁认为，犯罪是指具备构成要件的、违法的、有责的行为。 我们认为，犯罪成立条件具备说与刑法规范违反说之间并无实质的差异，因为犯罪成立条件只不过是刑法规范的载体而已。福田平、大塚仁也承认其上述定义只不过是“犯罪是刑罚法规所规定的可罚行为”这一描述的具体化。 犯罪的形式概念以犯罪的法律特征来定义犯罪，有利于人权的保障，但完全忽视了作为犯罪本质特征的社会危害性。其实，无论是在刑事立法还是刑事司法活动中，社会危害性都是重要的评价标准。
2．罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立
罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立，是社会危害性与刑事违法性矛盾突出体现。罪刑擅断对社会危害性标准推崇备致，而绝对罪刑法定主义则是从一个极端走向另一个极端，将刑事违法性标准奉上神坛。
（1）罪刑擅断主义。所谓罪刑擅断主义，是指犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，即或法律上已有规定，国王或裁判官亦不受其约束和限制，而是可以恣意、自由地斟酌决定。 奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点，且不论在君主制国家，抑或共和制国家，都同样盛行。在罪刑擅断主义时代，行为（甚至包括思想）是否构成犯罪，就是看统治阶级认为是否危害其统治秩序，只要认为是危害其统治秩序的行为，不管法律是否有规定，都可以犯罪论处，即使法律有规定，也可以法外用刑。罪刑擅断主义作为奴隶制、封建制刑法奉行的原则，彻底否定刑事违法性标准，将社会危害性标准绝对化，将社会危害性标准的弊端发挥得淋漓尽致。
（2）绝对罪刑法定主义。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，明确提出了系统的罪刑法定主张。在资产阶级革命胜利后，罪刑法定由学说上升为法律。 在经历了漫长的罪刑擅断时代之后，人们在理想主义的指导下走向了另一个极端，如1791法国刑法典采纳了绝对罪刑法定主义。绝对罪刑法定主义的特点表现在其严格性、不容任意选择性、不容变通性。比如，将犯罪构成要件绝对明确化，采用绝对确定刑。绝对罪刑法定主义认为，法院和法官只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的余地。可见，绝对罪刑法定主义把刑事违法性标准摆到了一个至高的位置。
（二）矛盾的解决
1．混合概念的提出
我们知道，犯罪的形式概念和实质概念各有其利弊，各执一端，不是一种科学的态度。二者的产生都有其历史背景，犯罪形式概念是基于资产阶级反对封建罪刑擅断的需要、体现罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求对什么是犯罪和对犯罪处以什么样的刑罚都应由刑法加以规定，追求形式理性，犯罪形式概念最符合其意旨。而犯罪的实质概念关注的是一种行为为什么是犯罪，注重的是实质理性，因而基于社会危害性这一实质根据，将犯罪定义为具有严重社会危害性的行为。犯罪的实质概念和犯罪的形式概念各有其优点，也各有其缺陷和不足。基于这种情况，犯罪的混合概念应运而生。犯罪的混合概念是既指出犯罪的社会危害性特征，又指出犯罪的刑事违法性特征的犯罪概念。
在原来采用犯罪实质概念的国家，犯罪混合概念是对实质概念进行反思的产物。前苏联刑法理论在发展的初期，对犯罪的形式概念持彻底否定态度。这种观念在当时的刑事立法中也得到贯彻，如在1919年《苏俄刑法指导原则》、1922年《苏俄刑法典》等立法例中就采用了犯罪的实质概念，这种做法与苏联20世纪30年代的法律虚无主义盛行、随意践踏人权的惨痛经历有一定的关系。此后，苏联刑法学界也开始对犯罪实质概念进行反思，开始重视犯罪形式概念的积极意义，于是犯罪混合概念应运而生。在1952年的刑法总则教科书中，前苏联刑法学家A•A•皮昂特科夫斯基明确将违法性特征列入犯罪概念之中，他认为“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。” 此后，前苏联学者基本上都主张这种混合概念，这一概念也被此后前苏联的刑事立法所采纳，如1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定：“凡本法典分则所规定的危害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该条就明确规定以社会危害性与刑事违法性作为定义犯罪的共同标准。我国及一些前社会主义国家的刑法理论及立法也采用了犯罪的混合概念。
在采用形式概念的国家，也并非无视社会危害性标准的地位与作用。德国、日本的通说认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。其关于违法性的含义，有形式违法性与实质违法性之分。所谓形式违法性，是指行为违反法秩序或法规范。而实质违法性，则认为是指行为“侵害社会的举动”或“对法益的侵害与威胁”的性质，等等。可见，实质违法性是用规范违反之外的实质根据来说明违法性的。我们认为，实质违法性与我国刑法中所讲的社会危害性有类似之处。此外，在采用犯罪形式概念的国家，也有学者提出了犯罪的混合概念。如德国刑法学家耶赛克(Jescheck)认为，刑法意义上的犯罪是行为人实施的符合犯罪构成、危害社会应受刑罚处罚的不法行为。 英国法学家斯蒂芬也认为，犯罪是一切以危害整个社会为目的的违法行为。
2．相对罪刑法定主义的勃兴
绝对的罪刑法定主义在理论上当然表现出了其完美性。可以说，从其付诸实践之始，便受到了严峻的挑战。尽管法国1791年刑法典奉行绝对罪刑主义，但是好景不长，只持续了将近20年时间，1810年法国刑法典便放弃了绝对罪刑法定主义，改采相对罪刑法定主义。考虑到社会现实的复杂性，相对罪刑法定主义注意保持刑法的必要弹性，如在法定刑的种类上允许采用相对的不定期刑，即在刑法对刑罚种类作出明文规定的前提下，规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。这种坚持刑事违法性标准的基础性作用，但又允许社会危害性标准发挥作用以弥补刑事违法性标准的不足的做法，将形式合理性与实质合理性结合起来，较好地解决了法律的稳定性与社会现实的易变性、法律的抽象性与现实的具体复杂性之间的矛盾。目前，相对罪刑法定主义已为绝大多数国家的刑法所奉行。总之，从罪刑擅断主义（一个极端）到绝对罪刑法定主义（另一个极端），再从绝对罪刑主义到相对罪刑法定主义（理性）的发展过程，反映了人类寻求法治理性的认识过程：从一个极端走向另一个极端，在受挫反思之后，再折衷回归理性。理解这一点，对我们合理地协调社会危害性标准与刑事违法性标准的矛盾，具有指导意义。
三、刑事立法层面的矛盾及其解决
（一）矛盾的表现
在刑事立法层面，社会危害性本位论与刑事违法性本位论的对立，既体现在刑事立法指导思想上，也体现在具体的刑事立法中。这种对立，在刑事立法中大致表现为两种倾向：一种倾向是片面强调社会危害性而忽视刑事违法性，主要表现为出入罪界限不明确；另一种倾向是片面强调刑事违法性而忽视社会危害性，主要表现为应入罪而不入和应出罪而不出。
1．立法指导思想
在刑事立法指导思想上，存在粗疏立法观与细密立法观、超前立法观与经验立法观的对立。
（1）粗疏立法观与细密立法观。在我国，刑事立法指导思想上存在粗疏立法观与细密立法观的对立。粗疏立法观认为，法律要保持其对复杂现实之较大适应性，就应制定得粗疏一些。俗话说，“天网恢恢，疏而不漏”，即认为疏是做到不漏的妙方。粗疏立法观奉行的就是“法网恢恢，疏而不漏”。我国1979年刑法就奉行“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”的立法指导思想。主要表现在：某些条文罪状的规定过于简单，犯罪构成要件缺乏必要的描述，如流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪等口袋罪的存在；不少犯罪的法定刑幅度过大，加之适用不同档次的条件过于模糊，导致轻重宽严难以具体掌握；等等。这种过于粗疏的立法，严重违背罪刑法定原则之明确性要求。细密立法观则认为，只有具有明确性，法律才能充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。因而主张法律应当尽可能规定得细致周密一些。可以说，粗疏立法观强调刑法对各种危害行为较大的适应性，牺牲刑事违法性的明确性要求，片面倚重社会危害性标准。而细密立法观则将法律的明确性摆到了一个较高的位置，体现了对刑事违法性的偏重。
（2）经验立法观与超前立法观。在我国，刑事立法指导思想上还存在经验立法观与超前立法观的对立。经验立法观立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持，其对立法的慎重、稳妥态度是可取的，但是却难以适应社会现实发展变化的需要，容易导致立法滞后，这一问题在处于社会转型期的我国显得更为突出。而超前立法观则认为，刑事立法应当充分地反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，从而使其能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。刑事立法是赋予具有严重社会危害性的行为以刑事违法性的活动。在应当将那些行为规定为犯罪（赋予刑事违法性）的判断根据问题上，经验立法观以行为在立法当时的社会危害性大小为根据，而超前立法观则以行为在可预见的未来的社会危害性大小为根据。二者的对立表明了其在社会危害性的易变性与刑事违法性的稳定性矛盾问题上的不同立场。
2．出入罪界限不明确
行为是否具有刑事违法性的界限应当是明确的，这是罪刑法定原则的要求，也是刑事违法性作为一种评价标准的价值所在。遗憾的是，在我国的刑法中，有一些规定忽视刑事违法性的明确性，有片面倚重社会危害性标准的倾向。主要表现在，由于规定的模糊性，以致在判断一些行为是否具有刑事违法性时出现很大分歧，乃至得出截然相反的结论。比如：
（1）新口袋罪问题。我们知道，投机倒把罪是我国1979年刑法典中备受诟病的口袋罪之一，在1997年刑法典中被分解为非法经营罪等罪名。但从1997年刑法典实施以来的有关的单行刑法、刑法修正案及司法解释的规定来看，问题并未彻底解决，非法经营罪 有成为新的口袋罪的倾向，该罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款就是袋口。目前已经塞入的行为有：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇 ；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务 ；违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（淫秽书刊等其他犯罪已有规定的非法出版物除外） ；违反国家规定，采取利用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序 ；在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料； 违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序 。
（2）情节犯规定过多。情节犯对复杂具体犯罪之的刑事司法实务具有很强的适应性，这是其优点，这对于保持刑法的稳定性具有一定的价值，在中国这样一个地域辽阔、犯罪具体情况复杂的国家，完全取消情节犯不大可行。但是，在立法中大量规定情节犯，似不能说是一种值得称道的价值取向。因为情节犯将抽象的“情节严重”或“情节恶劣”作为罪与非罪的区分标准，具有很大的不确定性。
（3）刑法中大量地使用“国有公司、企业”，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪就以国有公司、企业的工作人员为主体要件。此时，公司、企业是国有还是非国有的不同认定，直接决定行为人的罪与非罪问题。但是，在我国的现实经济生活中，100%国有成份的公司、企业已经不多见。含有国有成份的混合所有制公司、企业是国有资产的主要存在形式。对于这些含有国有成份的混合所有制公司、企业性质的认定，能否都视为国有公司、企业？理论和实务中都有不同的看法，主要存在一律视为国有说 、一律视为非国有说 、具体分析说（又可分为国有成份占51%以上说和国有控股说）。这一问题涉及到一个刑事政策上的分歧，即：是对公有（国有）财产予以特别保护，还是对各种所有制予以平等保护？我们认为，这一问题的解决，不应无视1999年《宪法修正案》的精神。1999年3月15日第九届全国人大第2次会议通过的《宪法修正案》规定：“在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”而修正前的《宪法》第11条规定：“私营经济是社会主义公有制经济的补充。”非公有制经济从“社会主义公有制经济的补充”到“社会主义市场经济的重要组成部分”之地位变化，反映了立法者对社会主义市场经济条件下各种所有制经济予以平等保护的价值取向。做出这一修正的社会经济根源在于，市场主体地位平等是建立社会主义市场经济体制的客观要求。我们认为，在社会主义市场经济条件下，刑法应当贯彻《宪法修正案》的上述精神，对各种所有制经济予以平等的刑法保护。总之，亟需在平等保护各种所有制的观念的指导下，在刑法立法上对上述问题尽快加以明确。
3．应出罪而不出
我国刑法中也存在片面强调刑事违法性而忽视社会危害性的情形，其原因在于未能合理地解决社会危害性的易变性与刑事违法性的稳定性的矛盾，应出罪而不出是其表现形式之一。我们知道，社会危害性是一个历史的范畴，随着社会的发展、社会条件的变化，社会危害性也随之发生变化，原来有社会危害性的行为可能变为没有社会危害性，原来具有很大社会危害性的行为可能变得只具有较小的社会危害性。但是，由于刑事立法的废、改工作滞后，可能导致当时只具有较小社会危害性甚至不具有社会危害性的行为仍然具有刑事违法性。尽管在实践中未必仍对该种行为追究刑事责任，但在法律上仍将此种行为宣示为犯罪本身就不是什么好事。我国刑法中就出现过这样的例子，如1979年刑法典第121条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪，直到1997年才在刑法典中明确予以废除，而实际上，计划供应票证在此之前早已经退出了历史舞台。这不失为一个批评片面强调刑事违法性主张的有力例证。
4．应入罪而不入
应入罪而不入，也是社会危害性的易变性与刑事违法性的稳定性矛盾的表现形式之一。在实践中，某些行为具有严重的社会危害性，法律应赋予但却未赋予其刑事违法性。法律未赋予其刑事违法性的原因不尽一致，有的是立法缺乏前瞻性，有的甚至就是立法的失误。应入罪而不入主要表现为：
（1）新型犯罪的出现。由于社会的发展变化，犯罪现象也日益复杂化，一些新型的危害社会行为不断出现，有的已经达到需要运用刑法进行抗制的程度，但刑事立法往往不能即时做出反应。如，1990年至1991年我国相继建立了上海证券交易所和深圳证券交易所，证券市场开始蓬勃发展，但内幕交易、泄露内幕信息、操纵证券交易价格等行为也开始出现并日益增多，严重地妨害了证券市场的健康发展，对国家的金融安全乃至社会安定都带来了消极影响。1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》没有即时对之做出反应，直到1997年刑法典中才规定了证券犯罪。
（2）某些个罪的调整范围规定过窄。如渎职罪（主要是玩忽职守罪与滥用职权罪）的犯罪主体范围问题：在1979年刑法中国家工作人员是玩忽职守罪的主体，而1997年刑法典却将其范围缩小为国家机关工作人员。但是，实践中发生的玩忽职守或滥用职权行为更多的是国家机关工作人员之外的其他国家工作人员所为，对这种使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，却无法定罪处罚。又如，刑法典将只将自然人规定为贷款诈骗罪的主体，但由于个人进行大额贷款的难度较大，因而实践中的贷款诈骗行为绝大多数是由单位实施的，但由于立法的原因无法对之定罪处罚 。此外如：使用变造的信用卡进行诈骗的行为就没有规定为信用卡诈骗罪的行为方式；包庇罪只规定了做假证明这一种行为方式；伪造公司、企业、事业单位印章罪中，未将变造、买卖规定为行为方式，也未将公司、企业、事业单位的证件规定为犯罪对象，不利于打击当前猖獗的伪造、买卖毕业证等证件的行为；等等。
（二）矛盾的解决
1．应坚持细密立法观和超前立法观
根据罪刑法定原则关于刑法立法应当明确化的要求，应当采纳细密立法观。具体来说，应当根据实践的需要，在条文设计、法条内容（其中具体犯罪的罪状及法定刑至为重要）、立法用语等方面应力求详备具体、明确严谨。在我国，司法解释的数量远远超过刑法条文的数量，没有大量的司法解释，司法机关几乎无法办案。在目前这种刑事立法状况下，仍有特别强调细密立法观的必要。当然，立法的细密不可走向极端，因为立法终究应当具有抽象性，无法对复杂实践中的所有问题都作出具体规定。此外，过于细密也会降低立法对复杂现实的适应程度。因而立法的细密也只是相对的。如何把握好分寸，是具体的立法技术问题。与1979年刑法典相比，1997年刑法典在立法细密化方面已有很大的进步，但是仍有许多不尽人意地方。例如寻衅滋事罪、非法经营罪等由原来的“口袋罪”分解而来的犯罪的罪状仍然具有明显的不明确性。
在处于社会转型时期的当代中国，应当奉行超前立法观，因为超前立法观正确揭示了刑法规范在短期效应与长期效应功能上的统一性，坚持了立足现实与预见未来的相结合。不过需要指出的是，超前立法不是脱离现实，而必须是有充分事实根据的超前。1979年刑法典的制定奉行的就是经验立法观，此后单行刑法对其频繁的修正，就是其适应性差的反映。与1979年刑法典相比，1997年刑法典在贯彻超前立法思想上有很大的进步，例如规定了在当时的实践中表现并不突出的恐怖活动组织犯罪，2001年美国“9 •11”恐怖袭击事件的发生表明了我国立法者当时的远见；但也存在许多不足，如自1997年10月1日实施至今，已经对刑法典进行了四次修改， 如期货犯罪就是1999年12月对刑法典进行第二次修订时增加的，其实在1997年刑法典的制定过程中，早就有一些学者主张规定期货犯罪。
2．反对越权司法解释。司法解释是法律解释的重要类型，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。司法解释确实有其存在的必要性。因为法律规范是抽象的、概括的行为规则，只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果，而不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。在法律的实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。由于各种原因，刑法立法上可能出现这样或那样的欠缺，大致可分为两大类：一是由于立法者立法技术水平不足造成的，可简称为技术性欠缺；另一类是因社会情势变化而造成的，简称为社会变易性欠缺。 出入罪界限不明确大多属于立法技术欠缺；而该入罪而不入和该出罪而不出则属于社会变易性欠缺。司法解释具有弥补立法缺陷的功能，但需要强调的是，司法解释权毕竟从属于立法权，不能用其去弥补所有的立法欠缺。质言之，不能制定侵入立法权领域的越权解释。出入罪界限不明确等绝大多数立法技术欠缺可以通过司法解释来弥补，但是社会变易性欠缺则一般不能通过司法解释途径来解决，需要通过立法的废、改、立来解决。遗憾的是，我国在解决社会变易性欠缺（主要是应入罪而不入）的过程中，较多地采用了司法解释的解决办法，即将一些刑法没有规定为犯罪的行为，通过司法解释规定将其挂靠现行刑法中某一犯罪论处：如，规定对以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员（显然不属于国家机关工作人员）依法执行行政执法职务的行为以妨害公务罪论处； 又如，规定对明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的行为以伪造事业单位印章罪（贩卖显然不同于伪造）的共犯（如果事前没有通谋，尽管行为人有明知也不符合共同犯罪的主观要件）论处； 再如，规定对裁判（显然不属于公司、企业人员）的受贿行为以公司、企业人员的受贿罪论处； 等等。我们认为，这种司法权侵入立法权的做法，不符合法治原则，实不足取。
四、刑事司法层面的矛盾及其解决
（一）矛盾的表现
社会危害性与刑事违法性的矛盾也体现在刑事司法中。主要表现为以下两种观念的对立：
1．社会危害性根据论。这种主张忽视刑事违法性而单纯以社会危害性作为指导司法活动的标准。由于社会危害性作为一种评价标准的模糊性特征，容易为主观随意性大开方便之门，导致罪刑擅断，丧失刑法的自由保障机能。奴隶社会、封建社会、纳粹德国都是例证。在前苏联和我国的文革时期也有过惨痛的教训。
2．刑事违法性根据论。这种主张忽视社会危害性而单纯以刑事违法性作为指导司法活动的标准。这种主张忽视了刑事违法性作为一种评价标准在量化评价功能上的缺陷 ，而对犯罪进行具体的量化评价是司法活动的重要内容之一，量刑等司法活动就得以社会危害性为评价依据。在1997年刑法典确立罪刑法定原则之后，我国有些学者片面地强调刑事违法性在刑事司法中的地位与作用，彻底否定社会危害性在刑事司法中的地位与作用。 这也是失之偏颇的。
（二）矛盾的解决
我们认为，在刑事司法领域将社会危害性与刑事违法性彻底对立起来的主张不是一种科学的态度。只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。具体而言，在罪与非罪的区分中，需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准。
1．罪与非罪的区分
我国有学者认为，司法机关应当以刑事违法性作为认定犯罪的法律标准，不能以其他规范、情感作为认定犯罪的标准，也不能在刑事违法性之外附加其他标准。 我们认为，这种观点维护罪刑法定主义的初衷是好的，但是与刑事司法的实际是不太相符的。在实践中，罪与非罪的区分不是刑事违法性所能单独完成的，而必须由刑事违法性与社会危害性共同来完成。最明显的是刑法典第13条的“但书”和情节犯所涉及的罪与非罪界限区分问题。
（1）刑法典第13条“但书”对犯罪成立的制约。现行刑法典第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的才财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条前段规定的是犯罪的概念，后段是限制性“但书”。这一但书体现了刑法的谦抑性，其积极作用为大多数学者所肯定。适用但书的情形是，行为虽具有一定的社会危害性，表面上也符合某一犯罪的构成特征，但情节显著轻微，危害不大，因而认为不构成犯罪。该“但书”对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约作用，即“情节显著轻微，危害不大”对所有犯罪来说都是罪与非罪的区分标准。其中的“情节”是指影响行为社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。“显著轻微”是指明显不严重、不恶劣。显然，进行“情节显著轻微，危害不大”的判断的过程是进行社会危害性评价的过程，而得出的结论是刑事违法性的有无，可见同时也是一种刑事违法性评价。可见，适用刑法第13条“但书”区分罪与非罪的过程，是社会危害性与刑事违法性共同发挥评价标准作用的过程。
（2）情节犯之罪与非罪的区分。在我国刑法中，属于情节犯的犯罪为数不少。情节犯是指在具备犯罪构成各方面要件的基础上，还要具备“情节严重”或“情节恶劣”这一限制性要件的犯罪。对于情节犯的构成，在主体、客体、主观几方面要件具备的基础上，还需要客观方面的实行行为和法定的“情节”两个要件。对情节犯而言，仅有实行行为尚不足以构成犯罪，还必须进而具备“情节”要件；仅有实行行为而不具备“情节”要件，可能构成某种违法，却构不成犯罪。法定的“情节”是一个综合性要件，它不单纯指犯罪构成哪一方面的要件，甚至也不限于犯罪构成四方面的要件，它既可以包括犯罪构成各方面的情况，也可以包括犯罪构成诸要件之外与犯罪有关的影响行为社会危害程度的主客观诸方面的其他因素。可见，对情节犯来说，情节是否严重（或是否恶劣）是区分罪与非罪的标准之一。而进行情节是否严重（或是否恶劣）的判断的过程就是进行社会危害性评价的过程，评价的结果是刑事违法性的有无。由此可见，判断情节是否严重（或是否恶劣）以区分情节犯之罪与非罪的过程，也是社会危害性与刑事违法性评价标准相结合发挥作用的过程。
需要指出的是，在罪与非罪的认定中，社会危害性与刑事违法性共同发挥作用的前提条件是，所评价的行为应当属于已被刑事违法性类型化的行为 。如果不属于已经被刑事违法性纳入评价范围的行为，即使社会危害性再大，也不能单纯依据社会危害性评价标准而将其认定为犯罪。这是罪刑法定主义的要求。
2．此罪与彼罪的区分
刑事违法性作为评价标准，除了区分罪与非罪的功能之外，还具有区分此罪与彼罪的功能。我们认为，刑事违法性作为评价标准在此罪与彼罪的区分中发挥着基础性作用。刑事违法性不仅确定了刑法调整的行为种类范围，而且还进一步将这些行为类型化，即将其区分为不同的具体犯罪。不同的犯罪即属于不同的刑事违法类型。
3．罪轻与罪重的区分
贝卡里亚（C.Beccaria）在《论犯罪与刑罚》一书中提出了建立“罪刑阶梯”的杰出思想，认为犯罪由于危害程度的不同表现为一个从最强到最弱的阶梯，应当建立一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。 他指出，“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺”， 其罪刑阶梯就是以社会危害性大小为标尺建立的。刑事违法性作为评价标准主要发挥的是质的评价功能，尽管也有量化评价功能（在具有派生犯罪构成的犯罪中），但很有限。如前所述，社会危害性作为评价标准具有较强的量化评价功能，因而其在罪轻与罪重的区分中发挥着主要作用。可以说，在罪刑相适应原则的实现过程中，社会危害性标准发挥着主要作用。
（赵秉志系北师大刑科院暨法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席；陈志军系中国人民公安大学讲师、法学博士）
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