【内容提要】我国《刑法》为职务犯罪配置了死刑，司法实践中也有贪官被执行了极刑，然而我国职务犯罪的犯罪率却连年攀高，所以这不得不使我们反思我国职务犯罪死刑的设置对于控制职务犯罪的作用。首先从职务犯罪的概念界定谈起，进而从职务犯罪发生的内外因等角度论述我国废除职务犯罪的必要性，并进而就我国目前在未废除职务犯罪的死刑这一现实情况下，探讨如何严格控制职务犯罪的死刑。最后，就未来逐步废除职务犯罪死刑的路径进行具体的设计。
【关键词】职务犯罪 死刑 死刑废止
【关键词】职务犯罪 死刑 死刑废止
“我欲除贪赃管官吏，奈何朝杀而暮犯？”一声无奈慨叹，出自明朝朱元璋之口，作为中国古代重典治吏的典范，却为何也有此般无奈？从历史中抽身回看当今世事，中国刑法典为贪污罪、受贿罪配置了最严酷的刑罚死刑，司法实践中一个个贪官也“应声倒下”，然而我国职务犯罪率却连年攀高，甚至出现了在同一职位上的贪官“前赴后继”的案件，贪官“头如韭，割复生”，这不禁让笔者产生一个疑问：抛开死刑的报应性功能不谈，死刑的功利性功能对于职务犯罪的控制到底能够发挥多大的效用呢？这也不得不使笔者禁不住提笔，就职务犯罪死刑的存废问题发表愚见，以略抒胸臆。
一、职务犯罪概念界定
在探讨职务犯罪死刑存废问题之前，我们必须首先对职务犯罪的概念进行准确界定，因为科学地界定职务犯罪的概念，“不仅是惩治和预防职务犯罪的现实需要，也是构建我国反职务犯罪理论大厦的前提和基础。”[1]关于职务犯罪的概念，理论界有以下观点：第一种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责，玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民遭受重大损失的行为[2]。第二种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员不履行职责，不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称[3]。第三种观点认为，职务犯罪是指具备一定职务身份的人利用职务上的便利，滥用职权、玩忽职守、破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为的总称[4]。第四种观点认为，职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中，利用职务上的便利条件和玩忽职守所形成的各种犯罪的总称。它既包括贪污受贿，也包括利用职务上的便利走私、偷税等行为[5]。第五种观点认为，职务犯罪是指国家工作人员和其他依法履行公务的人员利用职务上的便利，贪污受贿，失职渎职，致使公共利益遭受重大损害，依照法律应当受到刑事处罚的行为[6]。
就上述职务犯罪的概念来看，焦点主要集中于以下几个问题：
第一，职务犯罪的主体界定。以上有关职务犯罪的犯罪主体，有国家公职人员说、公务人员说、职务人员说和国家工作人员说。何为“职务”？按规定所担任的工作。这是《新华字典》对于“职务”一词的解释，笔者认为，“职务”应当是指承担一定职责下所应当从事的事务，这个词的外延很广，既可以包括国家赋予公务员所从事的管理国家的职责，也包括私人公司赋予其员工一定的职责，所以仅仅用“职务人员”来概括职务犯罪的主体，有扩大其主体之嫌。“公职”是指“公共职务”，笔者认为“公职”与“公务”属于同一范畴的词汇，都是指国家赋予国家工作人员以管理国家事务的职责。简言之，“职务”属于上位概念，“公务”属于下位概念，二者是包含与被包含的关系。而“国家工作人员”，我国《刑法》第93条明确规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从这一法定概念来看，国家工作人员的本质在于从事公务的人员，即国家工作人员从事的工作的内容就是公务，“从事公务的人”和“国家工作人员”应当是相同的概念，二者都可以用作对职务犯罪主体的界定。
另外，在职务犯罪的概念表述中，上述观点都忽视了一个问题：即单位也可能构成职务犯罪的主体，如我国《刑法》第387条规定的单位受贿罪，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体也可能成为职务犯罪的主体。
第二，职务犯罪客观行为界定之一：利用职务上的便利是否成为职务犯罪概念表述中不可缺少的要件。上述观点中有的将利用职务上的便利作为职务犯罪的客观行为之一，有的没有明确将此作为概念的要件之一。笔者认为，职务犯罪的本质在于行为人实施了与公务相关的犯罪，这种犯罪一定与其所从事的公务相关，否则不能成其为职务犯罪。这种与公务的相关性主要体现在两个方面：一是从事公务的人利用职务上的便利从事了获取非法利益的行为；二是从事公务的人滥用其职权或者不履行职责或者不认真履行职责，造成了一定的严重后果。所以基于此，笔者认为，利用职务上的便利只是职务犯罪中一部分犯罪的客观方面的构成要件，所以在表述整个职务犯罪的概念时，不能仅将利用职务上的便利作为整个职务犯罪的概念要件。
第三，职务犯罪客观行为界定之二：具体行为方式应当采取概括性表述还是列举性表述的方式？上述第四种观点采用列举式来表述职务犯罪的定义，笔者认为不妥，因为这样有以偏概全之嫌，并不能将所有的职务犯罪都列入概念表述中去，而且随着社会的发展和制度的完善，有一些罪名可能将不复存在，也有可能随着市场经济的发展，出现新类型的职务犯罪，如果采用列举式的概念表述方法，很难做到“与时俱进”，而作为一个概念，本身也就失去了概念本身应固有的稳定性。所以，在职务犯罪的概念．表述中应当采用概括式的表述方式。
第四，职务犯罪客观行为界定之三：行为后果应当如何表述？上述观点中将职务犯罪的后果表述为给国家、集体、人民造成严重损失等类似的表述，笔者认为不妥。在我国《刑法》中，职务犯罪主要体现在第八章贪污贿赂罪以及第九章渎职罪的部分罪名中，在这些罪名中，有的罪名是依据数额来定罪处罚，有的是按照情节来定罪处罚，而有的是依照是否给国家、集体、人民造成严重损失作为定罪依据，如果仅将后者作为对于整个职务犯罪的行为后果的概括，也有轻纵犯罪之嫌。所以，笔者认为应当将其界定为依据刑法应当受到刑罚处罚的行为。
综上，笔者认为，应当将职务犯罪的概念表述为：职务犯罪是指从事公务的人员或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，或者利用职务上的便利获取非法利益，或者滥用其职权、不履行职责或者不认真履行职责，按照刑法应当受到刑罚处罚的行为。
就上述职务犯罪的概念来看，焦点主要集中于以下几个问题：
第一，职务犯罪的主体界定。以上有关职务犯罪的犯罪主体，有国家公职人员说、公务人员说、职务人员说和国家工作人员说。何为“职务”？按规定所担任的工作。这是《新华字典》对于“职务”一词的解释，笔者认为，“职务”应当是指承担一定职责下所应当从事的事务，这个词的外延很广，既可以包括国家赋予公务员所从事的管理国家的职责，也包括私人公司赋予其员工一定的职责，所以仅仅用“职务人员”来概括职务犯罪的主体，有扩大其主体之嫌。“公职”是指“公共职务”，笔者认为“公职”与“公务”属于同一范畴的词汇，都是指国家赋予国家工作人员以管理国家事务的职责。简言之，“职务”属于上位概念，“公务”属于下位概念，二者是包含与被包含的关系。而“国家工作人员”，我国《刑法》第93条明确规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从这一法定概念来看，国家工作人员的本质在于从事公务的人员，即国家工作人员从事的工作的内容就是公务，“从事公务的人”和“国家工作人员”应当是相同的概念，二者都可以用作对职务犯罪主体的界定。
另外，在职务犯罪的概念表述中，上述观点都忽视了一个问题：即单位也可能构成职务犯罪的主体，如我国《刑法》第387条规定的单位受贿罪，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体也可能成为职务犯罪的主体。
第二，职务犯罪客观行为界定之一：利用职务上的便利是否成为职务犯罪概念表述中不可缺少的要件。上述观点中有的将利用职务上的便利作为职务犯罪的客观行为之一，有的没有明确将此作为概念的要件之一。笔者认为，职务犯罪的本质在于行为人实施了与公务相关的犯罪，这种犯罪一定与其所从事的公务相关，否则不能成其为职务犯罪。这种与公务的相关性主要体现在两个方面：一是从事公务的人利用职务上的便利从事了获取非法利益的行为；二是从事公务的人滥用其职权或者不履行职责或者不认真履行职责，造成了一定的严重后果。所以基于此，笔者认为，利用职务上的便利只是职务犯罪中一部分犯罪的客观方面的构成要件，所以在表述整个职务犯罪的概念时，不能仅将利用职务上的便利作为整个职务犯罪的概念要件。
第三，职务犯罪客观行为界定之二：具体行为方式应当采取概括性表述还是列举性表述的方式？上述第四种观点采用列举式来表述职务犯罪的定义，笔者认为不妥，因为这样有以偏概全之嫌，并不能将所有的职务犯罪都列入概念表述中去，而且随着社会的发展和制度的完善，有一些罪名可能将不复存在，也有可能随着市场经济的发展，出现新类型的职务犯罪，如果采用列举式的概念表述方法，很难做到“与时俱进”，而作为一个概念，本身也就失去了概念本身应固有的稳定性。所以，在职务犯罪的概念．表述中应当采用概括式的表述方式。
第四，职务犯罪客观行为界定之三：行为后果应当如何表述？上述观点中将职务犯罪的后果表述为给国家、集体、人民造成严重损失等类似的表述，笔者认为不妥。在我国《刑法》中，职务犯罪主要体现在第八章贪污贿赂罪以及第九章渎职罪的部分罪名中，在这些罪名中，有的罪名是依据数额来定罪处罚，有的是按照情节来定罪处罚，而有的是依照是否给国家、集体、人民造成严重损失作为定罪依据，如果仅将后者作为对于整个职务犯罪的行为后果的概括，也有轻纵犯罪之嫌。所以，笔者认为应当将其界定为依据刑法应当受到刑罚处罚的行为。
综上，笔者认为，应当将职务犯罪的概念表述为：职务犯罪是指从事公务的人员或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，或者利用职务上的便利获取非法利益，或者滥用其职权、不履行职责或者不认真履行职责，按照刑法应当受到刑罚处罚的行为。
二、职务犯罪死刑应当废除
死刑，作为剥夺人的生命的最严厉的刑罚，其存废问题自贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中提出以来，已经争论了数百年。在社会文明高度发达的今天，学术界对于死刑，尤其是非暴力犯罪的死刑应当废除这一观点已经基本达成一致意见。赵秉志教授指出，“对于设置死刑显然过于苛刻或者由此导致价值失衡的犯罪，应当从立法上及时废止其死刑”，“尤其对于非暴力犯罪中没有具体被害人的犯罪和对他人人身基本权利不存在潜在危险的犯罪”，应当马上通过立法废除这些犯罪的死刑[7]。
就职务犯罪而言，是否应当废除死刑，也日益成为学术界和理论界争论的焦点。一种观点认为，贪污罪和受贿罪虽然严重危害国家工作人员的职务廉洁性，而且也侵犯了公共财产，但是没有危害人的生命，所以应当废除职务犯罪的死刑[8]。另一种观点认为，废除职务犯罪的死刑并不符合中国的国情，理由在于：一方面，中国目前对大多数职务犯罪适用缓刑和免于刑事处罚过滥，明显违背了刑罚公平原则；另一方面，与其他废除职务犯罪死刑的国家相比，我国并没有一套合理的替代刑罚，而且终身监禁的成本太高，国家财力难以支持⑴。笔者认为，职务犯罪的死刑应当废除。理由在于：
第一，从职务犯罪形成的内因来看，职务犯罪的产生和存在具有必然性。在探讨职务犯罪死刑的存废问题时，人们经常热衷于对职务犯罪的社会危害性或者死刑本身所固有的缺陷进行考察，尽管这两个问题对于职务犯罪死刑存废问题有很大影响，但是，我们忽视了一个最重要的内因问题，就是职务犯罪形成的根本原因，因为“无论是着眼于一般预防还是关注于特殊预防，刑罚的效果都要通过人的反映来实现”[9]。那么这些贪官们，面对死刑这样严酷刑罚的威慑，为何最终还是“前赴后继”呢？这是因为贪官本人的心理缺陷由客观环境的刺激而逐渐内化为不良需要，不良需要的恶性发展最终产生了犯罪的动机。贪官面对“灯红酒绿”，“寒酸”的他只能“望洋兴叹”，然而当他意识到他手中的权力能够帮助他实现他一直梦寐以求的欲望时，他内心动摇了，当他的法律理性在这种不良需求面前“折腰”时，他也就自然而然地走上了犯罪道路。他可能会被判处死刑，作为社会精英的他不是不知道的，然而他心存侥幸，他的需要已经使他“奋不顾身”地跨越“雷池”。如同贝卡利亚所提出的“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都应有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然和社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[10]既然职务犯罪的产生和存在具有必然性，只要存在国家权力，就会滋生腐败，那么一味地认为用严刑峻法就能遏制腐败犯罪的想法显然是站不住脚的。“杀不是反腐败的良招，暴露丑恶、展览腐败也不必然使人向善。”[11]
第二，从职务犯罪形成的外因来看，职务犯罪是一种“社会综合症”，责任转嫁显然不是明智之举。职务犯罪的发生，“是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与职务犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上：的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等等，均有密切的关系”[12]。一方面，在经济体制改革取得重大成就的今天，政治体制改革滞后，权力高度集中状况仍未得到根本改观，党委和政府权力过大，必然赋予各级党政“一把手”过重权力，使之对社会资源控制过多。加上领导班子内部权力制约乏力，监督往往流于形式。这样，一些放松思想道德修养、自律意识不强的人走向腐败的深渊就是必然的现象⑵。这种政治体制的滞后性是由历史、制度等多种复杂因素作用而成，并不能够通过对个别贪官适用死刑就能够获得改观的；另一方面，有人认为我国对于贪污罪和受贿罪适用死刑，说明我国惩治腐败犯罪力度加大，必然会大大降低腐败犯罪的发案率。然而事与愿违，笔者认为，我国对于贪污受贿犯罪设置的刑罚可谓“严厉”，而刑事法网却可谓“粗疏”。“已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的问题大量存在，立法质量问题也在一定程度上制约着反腐实践。”⑶以上都说明职务犯罪的形成除了贪官本身的心理缺陷之外，也是因为外部环境许多因素造成的，它是一种“社会综合症”，这种病症不能仅仅靠对贪官本人实施严刑峻法来达到根治的目的，而国家更应当承担制度不完备这一责任，如果将腐败犯罪完全归咎于贪官本人身上，恐怕有国家转嫁责任，化解民众仇恨之嫌。这样，对于一个贪官而言，的确“除之而后快”，然而，对于整个社会的腐败犯罪恐怕不能得到根治，这样只会让贪官“层出不穷”。
邓小平曾深刻指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”这一论断清楚地表明，制度建设具有根本性、全局性和长远性，是经济、政治、社会良性运行的根本保障。同样，预防职务犯罪也必须始终注重制度建设，既要打击于既然，更要防患于未然[13]。因此，我们可以说，加强制度建设是从根本上预防职务犯罪的必由之路。由于中国依靠制度建设来预防根治职务犯罪时间尚短，与西方国家相比，在制度设立运行方面不完善、不配套，所以导致我国职务犯罪率连年攀高。笔者认为，我们应当多借鉴西方先进国家在用制度预防职务犯罪方面所取得的成效，比如，在新加坡设立贿赂调查局、商业事务局、审计部、内阁廉政署等反贪机构，并设立了一系列的财产申报制度，加强一系列对于公务人员的法律监督、新闻监督和社会监督，促使新加坡贪官“不敢贪”、“没法贪”，所以新加坡的职务犯罪率连年下降，成为廉政国家，自然整个社会也更加和谐。所以我们完全可以借鉴这些廉政国家的一系列制度建设的经验，为我国从制度上真正有效预防职务犯罪做准备。
第三，就职务犯罪而言，“杀鸡儆猴”的功能收效甚微，刑罚的一般预防功能无从体现。将贪官处以死刑，必然达到特殊预防之目的，他将永远不会再犯罪。然而，对于其他贪官是否有威慑力呢？原首钢公司北钢党委书记管士诚因受贿巨款而被判死刑，但三位继承者却都步其后尘。这个实际的案例告诫我们，“刑罚越严厉，威慑力越大”这一看法似是而非，刑罚的严厉性与威慑力之间并不存在必然的正比关系。刑事古典学派著名法学家费尔巴哈也认为，法律明文规定各种犯罪应受的刑罚，同时也宣布了任何犯罪都要受惩罚，依靠刑罚预防犯罪，不在于严厉性，而在于严密性。笔者认为，刑罚的威慑力应当包括三个方面，一是刑罚具有必然性，凡是触犯刑律的人都应当受到刑罚处罚；二是刑罚必须具有及时性，即一旦行为人实施了违反了刑法的行为，就应当使他们及时受到刑罚处罚，让他们意识到犯罪行为与其受到的刑罚处罚之间存在必然的因果联系；三是刑罚要具有一定的严厉性。这三个方面紧密联系，不可分割，共同影响、制约刑罚威慑力的大小。单独强调刑罚的严厉性，而忽视其他两个方面，显然刑罚的一般预防收效甚微。
第四，就世界各国对职务犯罪的规定来看，对其规定死刑也不符合国际潮流，对职务犯罪适用死刑，与国际通行的“死刑不引渡”原则格格不入，反而更加不利于对严重职务犯罪的打击。联合国1999年12月《有关严重犯罪的分析性研究——秘书处的报告》提及：“对于有些罪行，各国的做法大相径庭，有些国家规定的刑罚远甚于其他国家。对贿赂罪的刑罚就是一例。如上所述，大多数提供答复的国家规定的刑期一般都在6个月到10年不等。但在南非，对贿赂罪的初犯者，至少判15年徒刑，对再犯者判20年徒刑，对三次或多次犯有此种罪行者判25年徒刑。在中国，对此种罪行判的徒刑可以是终身监禁，甚至可以对此种罪行判有的缺陷进行考察，尽管这两个问题对于职务犯罪死刑存废问题有很大影响，但是，我们忽视了一个最重要的内因问题，就是职务犯罪形成的根本原因，因为“无论是着眼于一般预防还是关注于特殊预防，刑罚的效果都要通过人的反映来实现”[9]。那么这些贪官们，面对死刑这样严酷刑罚的威慑，为何最终还是“前赴后继”呢？这是因为贪官本人的心理缺陷由客观环境的刺激而逐渐内化为不良需要，不良需要的恶性发展最终产生了犯罪的动机。贪官面对“灯红酒绿”，“寒酸”的他只能“望洋兴叹”，然而当他意识到他手中的权力能够帮助他实现他一直梦寐以求的欲望时，他内心动摇了，当他的法律理性在这种不良需求面前“折腰”时，他也就自然而然地走上了犯罪道路。他可能会被判处死刑，作为社会精英的他不是不知道的，然而他心存侥幸，他的需要已经使他“奋不顾身”地跨越“雷池”。如同贝卡利亚所提出的“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都应有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然和社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[10]既然职务犯罪的产生和存在具有必然性，只要存在国家权力，就会滋生腐败，那么一味地认为用严刑峻法就能遏制腐败犯罪的想法显然是站不住脚的。“杀不是反腐败的良招，暴露丑恶、展览腐败也不必然使人向善。”[11]
第二，从职务犯罪形成的外因来看，职务犯罪是一种“社会综合症”，责任转嫁显然不是明智之举。职务犯罪的发生，“是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与职务犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上：的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等等，均有密切的关系”[12]。一方面，在经济体制改革取得重大成就的今天，政治体制改革滞后，权力高度集中状况仍未得到根本改观，党委和政府权力过大，必然赋予各级党政“一把手”过重权力，使之对社会资源控制过多。加上领导班子内部权力制约乏力，监督往往流于形式。这样，一些放松思想道德修养、自律意识不强的人走向腐败的深渊就是必然的现象⑵。这种政治体制的滞后性是由历史、制度等多种复杂因素作用而成，并不能够通过对个别贪官适用死刑就能够获得改观的；另一方面，有人认为我国对于贪污罪和受贿罪适用死刑，说明我国惩治腐败犯罪力度加大，必然会大大降低腐败犯罪的发案率。然而事与愿违，笔者认为，我国对于贪污受贿犯罪设置的刑罚可谓“严厉”，而刑事法网却可谓“粗疏”。“已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的问题大量存在，立法质量问题也在一定程度上制约着反腐实践。”⑶以上都说明职务犯罪的形成除了贪官本身的心理缺陷之外，也是因为外部环境许多因素造成的，它是一种“社会综合症”，这种病症不能仅仅靠对贪官本人实施严刑峻法来达到根治的目的，而国家更应当承担制度不完备这一责任，如果将腐败犯罪完全归咎于贪官本人身上，恐怕有国家转嫁责任，化解民众仇恨之嫌。这样，对于一个贪官而言，的确“除之而后快”，然而，对于整个社会的腐败犯罪恐怕不能得到根治，这样只会让贪官“层出不穷”。
邓小平曾深刻指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”这一论断清楚地表明，制度建设具有根本性、全局性和长远性，是经济、政治、社会良性运行的根本保障。同样，预防职务犯罪也必须始终注重制度建设，既要打击于既然，更要防患于未然[13]。因此，我们可以说，加强制度建设是从根本上预防职务犯罪的必由之路。由于中国依靠制度建设来预防根治职务犯罪时间尚短，与西方国家相比，在制度设立运行方面不完善、不配套，所以导致我国职务犯罪率连年攀高。笔者认为，我们应当多借鉴西方先进国家在用制度预防职务犯罪方面所取得的成效，比如，在新加坡设立贿赂调查局、商业事务局、审计部、内阁廉政署等反贪机构，并设立了一系列的财产申报制度，加强一系列对于公务人员的法律监督、新闻监督和社会监督，促使新加坡贪官“不敢贪”、“没法贪”，所以新加坡的职务犯罪率连年下降，成为廉政国家，自然整个社会也更加和谐。所以我们完全可以借鉴这些廉政国家的一系列制度建设的经验，为我国从制度上真正有效预防职务犯罪做准备。
第三，就职务犯罪而言，“杀鸡儆猴”的功能收效甚微，刑罚的一般预防功能无从体现。将贪官处以死刑，必然达到特殊预防之目的，他将永远不会再犯罪。然而，对于其他贪官是否有威慑力呢？原首钢公司北钢党委书记管士诚因受贿巨款而被判死刑，但三位继承者却都步其后尘。这个实际的案例告诫我们，“刑罚越严厉，威慑力越大”这一看法似是而非，刑罚的严厉性与威慑力之间并不存在必然的正比关系。刑事古典学派著名法学家费尔巴哈也认为，法律明文规定各种犯罪应受的刑罚，同时也宣布了任何犯罪都要受惩罚，依靠刑罚预防犯罪，不在于严厉性，而在于严密性。笔者认为，刑罚的威慑力应当包括三个方面，一是刑罚具有必然性，凡是触犯刑律的人都应当受到刑罚处罚；二是刑罚必须具有及时性，即一旦行为人实施了违反了刑法的行为，就应当使他们及时受到刑罚处罚，让他们意识到犯罪行为与其受到的刑罚处罚之间存在必然的因果联系；三是刑罚要具有一定的严厉性。这三个方面紧密联系，不可分割，共同影响、制约刑罚威慑力的大小。单独强调刑罚的严厉性，而忽视其他两个方面，显然刑罚的一般预防收效甚微。
第四，就世界各国对职务犯罪的规定来看，对其规定死刑也不符合国际潮流，对职务犯罪适用死刑，与国际通行的“死刑不引渡”原则格格不入，反而更加不利于对严重职务犯罪的打击。联合国1999年12月《有关严重犯罪的分析性研究——秘书处的报告》提及：“对于有些罪行，各国的做法大相径庭，有些国家规定的刑罚远甚于其他国家。对贿赂罪的刑罚就是一例。如上所述，大多数提供答复的国家规定的刑期一般都在6个月到10年不等。但在南非，对贿赂罪的初犯者，至少判15年徒刑，对再犯者判20年徒刑，对三次或多次犯有此种罪行者判25年徒刑。在中国，对此种罪行判的徒刑可以是终身监禁，甚至可以对此种罪行判死刑。”由此看来，中国对职务犯罪设置死刑可能是全世界对职务犯罪打击最严厉的国家，但其腐败犯罪发案率却逐年升高，而其他国家在贪污贿赂犯罪中并没有设置死刑，但是也没有出现腐败犯罪泛滥成灾的后果，相反，很多国家，比如香港、新加坡，都是比较廉政的国家。另外，国际通行的“死刑不引渡”原则使得我国大量贪官逃往国外，无法引渡回国接受审判，也使得国家公共财产大量外流。许多贪官利用这一“空洞”纷纷逃往国外，美国、加拿大等国都成为他们的“避难所”，我国为贪污贿赂犯罪设置死刑是为了更好地打击腐败犯罪，然而事与愿违，这反倒成为贪官们的“合理理由”，这不得不让我们反思。
就职务犯罪而言，是否应当废除死刑，也日益成为学术界和理论界争论的焦点。一种观点认为，贪污罪和受贿罪虽然严重危害国家工作人员的职务廉洁性，而且也侵犯了公共财产，但是没有危害人的生命，所以应当废除职务犯罪的死刑[8]。另一种观点认为，废除职务犯罪的死刑并不符合中国的国情，理由在于：一方面，中国目前对大多数职务犯罪适用缓刑和免于刑事处罚过滥，明显违背了刑罚公平原则；另一方面，与其他废除职务犯罪死刑的国家相比，我国并没有一套合理的替代刑罚，而且终身监禁的成本太高，国家财力难以支持⑴。笔者认为，职务犯罪的死刑应当废除。理由在于：
第一，从职务犯罪形成的内因来看，职务犯罪的产生和存在具有必然性。在探讨职务犯罪死刑的存废问题时，人们经常热衷于对职务犯罪的社会危害性或者死刑本身所固有的缺陷进行考察，尽管这两个问题对于职务犯罪死刑存废问题有很大影响，但是，我们忽视了一个最重要的内因问题，就是职务犯罪形成的根本原因，因为“无论是着眼于一般预防还是关注于特殊预防，刑罚的效果都要通过人的反映来实现”[9]。那么这些贪官们，面对死刑这样严酷刑罚的威慑，为何最终还是“前赴后继”呢？这是因为贪官本人的心理缺陷由客观环境的刺激而逐渐内化为不良需要，不良需要的恶性发展最终产生了犯罪的动机。贪官面对“灯红酒绿”，“寒酸”的他只能“望洋兴叹”，然而当他意识到他手中的权力能够帮助他实现他一直梦寐以求的欲望时，他内心动摇了，当他的法律理性在这种不良需求面前“折腰”时，他也就自然而然地走上了犯罪道路。他可能会被判处死刑，作为社会精英的他不是不知道的，然而他心存侥幸，他的需要已经使他“奋不顾身”地跨越“雷池”。如同贝卡利亚所提出的“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都应有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然和社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[10]既然职务犯罪的产生和存在具有必然性，只要存在国家权力，就会滋生腐败，那么一味地认为用严刑峻法就能遏制腐败犯罪的想法显然是站不住脚的。“杀不是反腐败的良招，暴露丑恶、展览腐败也不必然使人向善。”[11]
第二，从职务犯罪形成的外因来看，职务犯罪是一种“社会综合症”，责任转嫁显然不是明智之举。职务犯罪的发生，“是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与职务犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上：的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等等，均有密切的关系”[12]。一方面，在经济体制改革取得重大成就的今天，政治体制改革滞后，权力高度集中状况仍未得到根本改观，党委和政府权力过大，必然赋予各级党政“一把手”过重权力，使之对社会资源控制过多。加上领导班子内部权力制约乏力，监督往往流于形式。这样，一些放松思想道德修养、自律意识不强的人走向腐败的深渊就是必然的现象⑵。这种政治体制的滞后性是由历史、制度等多种复杂因素作用而成，并不能够通过对个别贪官适用死刑就能够获得改观的；另一方面，有人认为我国对于贪污罪和受贿罪适用死刑，说明我国惩治腐败犯罪力度加大，必然会大大降低腐败犯罪的发案率。然而事与愿违，笔者认为，我国对于贪污受贿犯罪设置的刑罚可谓“严厉”，而刑事法网却可谓“粗疏”。“已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的问题大量存在，立法质量问题也在一定程度上制约着反腐实践。”⑶以上都说明职务犯罪的形成除了贪官本身的心理缺陷之外，也是因为外部环境许多因素造成的，它是一种“社会综合症”，这种病症不能仅仅靠对贪官本人实施严刑峻法来达到根治的目的，而国家更应当承担制度不完备这一责任，如果将腐败犯罪完全归咎于贪官本人身上，恐怕有国家转嫁责任，化解民众仇恨之嫌。这样，对于一个贪官而言，的确“除之而后快”，然而，对于整个社会的腐败犯罪恐怕不能得到根治，这样只会让贪官“层出不穷”。
邓小平曾深刻指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”这一论断清楚地表明，制度建设具有根本性、全局性和长远性，是经济、政治、社会良性运行的根本保障。同样，预防职务犯罪也必须始终注重制度建设，既要打击于既然，更要防患于未然[13]。因此，我们可以说，加强制度建设是从根本上预防职务犯罪的必由之路。由于中国依靠制度建设来预防根治职务犯罪时间尚短，与西方国家相比，在制度设立运行方面不完善、不配套，所以导致我国职务犯罪率连年攀高。笔者认为，我们应当多借鉴西方先进国家在用制度预防职务犯罪方面所取得的成效，比如，在新加坡设立贿赂调查局、商业事务局、审计部、内阁廉政署等反贪机构，并设立了一系列的财产申报制度，加强一系列对于公务人员的法律监督、新闻监督和社会监督，促使新加坡贪官“不敢贪”、“没法贪”，所以新加坡的职务犯罪率连年下降，成为廉政国家，自然整个社会也更加和谐。所以我们完全可以借鉴这些廉政国家的一系列制度建设的经验，为我国从制度上真正有效预防职务犯罪做准备。
第三，就职务犯罪而言，“杀鸡儆猴”的功能收效甚微，刑罚的一般预防功能无从体现。将贪官处以死刑，必然达到特殊预防之目的，他将永远不会再犯罪。然而，对于其他贪官是否有威慑力呢？原首钢公司北钢党委书记管士诚因受贿巨款而被判死刑，但三位继承者却都步其后尘。这个实际的案例告诫我们，“刑罚越严厉，威慑力越大”这一看法似是而非，刑罚的严厉性与威慑力之间并不存在必然的正比关系。刑事古典学派著名法学家费尔巴哈也认为，法律明文规定各种犯罪应受的刑罚，同时也宣布了任何犯罪都要受惩罚，依靠刑罚预防犯罪，不在于严厉性，而在于严密性。笔者认为，刑罚的威慑力应当包括三个方面，一是刑罚具有必然性，凡是触犯刑律的人都应当受到刑罚处罚；二是刑罚必须具有及时性，即一旦行为人实施了违反了刑法的行为，就应当使他们及时受到刑罚处罚，让他们意识到犯罪行为与其受到的刑罚处罚之间存在必然的因果联系；三是刑罚要具有一定的严厉性。这三个方面紧密联系，不可分割，共同影响、制约刑罚威慑力的大小。单独强调刑罚的严厉性，而忽视其他两个方面，显然刑罚的一般预防收效甚微。
第四，就世界各国对职务犯罪的规定来看，对其规定死刑也不符合国际潮流，对职务犯罪适用死刑，与国际通行的“死刑不引渡”原则格格不入，反而更加不利于对严重职务犯罪的打击。联合国1999年12月《有关严重犯罪的分析性研究——秘书处的报告》提及：“对于有些罪行，各国的做法大相径庭，有些国家规定的刑罚远甚于其他国家。对贿赂罪的刑罚就是一例。如上所述，大多数提供答复的国家规定的刑期一般都在6个月到10年不等。但在南非，对贿赂罪的初犯者，至少判15年徒刑，对再犯者判20年徒刑，对三次或多次犯有此种罪行者判25年徒刑。在中国，对此种罪行判的徒刑可以是终身监禁，甚至可以对此种罪行判有的缺陷进行考察，尽管这两个问题对于职务犯罪死刑存废问题有很大影响，但是，我们忽视了一个最重要的内因问题，就是职务犯罪形成的根本原因，因为“无论是着眼于一般预防还是关注于特殊预防，刑罚的效果都要通过人的反映来实现”[9]。那么这些贪官们，面对死刑这样严酷刑罚的威慑，为何最终还是“前赴后继”呢？这是因为贪官本人的心理缺陷由客观环境的刺激而逐渐内化为不良需要，不良需要的恶性发展最终产生了犯罪的动机。贪官面对“灯红酒绿”，“寒酸”的他只能“望洋兴叹”，然而当他意识到他手中的权力能够帮助他实现他一直梦寐以求的欲望时，他内心动摇了，当他的法律理性在这种不良需求面前“折腰”时，他也就自然而然地走上了犯罪道路。他可能会被判处死刑，作为社会精英的他不是不知道的，然而他心存侥幸，他的需要已经使他“奋不顾身”地跨越“雷池”。如同贝卡利亚所提出的“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都应有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然和社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[10]既然职务犯罪的产生和存在具有必然性，只要存在国家权力，就会滋生腐败，那么一味地认为用严刑峻法就能遏制腐败犯罪的想法显然是站不住脚的。“杀不是反腐败的良招，暴露丑恶、展览腐败也不必然使人向善。”[11]
第二，从职务犯罪形成的外因来看，职务犯罪是一种“社会综合症”，责任转嫁显然不是明智之举。职务犯罪的发生，“是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与职务犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上：的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等等，均有密切的关系”[12]。一方面，在经济体制改革取得重大成就的今天，政治体制改革滞后，权力高度集中状况仍未得到根本改观，党委和政府权力过大，必然赋予各级党政“一把手”过重权力，使之对社会资源控制过多。加上领导班子内部权力制约乏力，监督往往流于形式。这样，一些放松思想道德修养、自律意识不强的人走向腐败的深渊就是必然的现象⑵。这种政治体制的滞后性是由历史、制度等多种复杂因素作用而成，并不能够通过对个别贪官适用死刑就能够获得改观的；另一方面，有人认为我国对于贪污罪和受贿罪适用死刑，说明我国惩治腐败犯罪力度加大，必然会大大降低腐败犯罪的发案率。然而事与愿违，笔者认为，我国对于贪污受贿犯罪设置的刑罚可谓“严厉”，而刑事法网却可谓“粗疏”。“已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的问题大量存在，立法质量问题也在一定程度上制约着反腐实践。”⑶以上都说明职务犯罪的形成除了贪官本身的心理缺陷之外，也是因为外部环境许多因素造成的，它是一种“社会综合症”，这种病症不能仅仅靠对贪官本人实施严刑峻法来达到根治的目的，而国家更应当承担制度不完备这一责任，如果将腐败犯罪完全归咎于贪官本人身上，恐怕有国家转嫁责任，化解民众仇恨之嫌。这样，对于一个贪官而言，的确“除之而后快”，然而，对于整个社会的腐败犯罪恐怕不能得到根治，这样只会让贪官“层出不穷”。
邓小平曾深刻指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”这一论断清楚地表明，制度建设具有根本性、全局性和长远性，是经济、政治、社会良性运行的根本保障。同样，预防职务犯罪也必须始终注重制度建设，既要打击于既然，更要防患于未然[13]。因此，我们可以说，加强制度建设是从根本上预防职务犯罪的必由之路。由于中国依靠制度建设来预防根治职务犯罪时间尚短，与西方国家相比，在制度设立运行方面不完善、不配套，所以导致我国职务犯罪率连年攀高。笔者认为，我们应当多借鉴西方先进国家在用制度预防职务犯罪方面所取得的成效，比如，在新加坡设立贿赂调查局、商业事务局、审计部、内阁廉政署等反贪机构，并设立了一系列的财产申报制度，加强一系列对于公务人员的法律监督、新闻监督和社会监督，促使新加坡贪官“不敢贪”、“没法贪”，所以新加坡的职务犯罪率连年下降，成为廉政国家，自然整个社会也更加和谐。所以我们完全可以借鉴这些廉政国家的一系列制度建设的经验，为我国从制度上真正有效预防职务犯罪做准备。
第三，就职务犯罪而言，“杀鸡儆猴”的功能收效甚微，刑罚的一般预防功能无从体现。将贪官处以死刑，必然达到特殊预防之目的，他将永远不会再犯罪。然而，对于其他贪官是否有威慑力呢？原首钢公司北钢党委书记管士诚因受贿巨款而被判死刑，但三位继承者却都步其后尘。这个实际的案例告诫我们，“刑罚越严厉，威慑力越大”这一看法似是而非，刑罚的严厉性与威慑力之间并不存在必然的正比关系。刑事古典学派著名法学家费尔巴哈也认为，法律明文规定各种犯罪应受的刑罚，同时也宣布了任何犯罪都要受惩罚，依靠刑罚预防犯罪，不在于严厉性，而在于严密性。笔者认为，刑罚的威慑力应当包括三个方面，一是刑罚具有必然性，凡是触犯刑律的人都应当受到刑罚处罚；二是刑罚必须具有及时性，即一旦行为人实施了违反了刑法的行为，就应当使他们及时受到刑罚处罚，让他们意识到犯罪行为与其受到的刑罚处罚之间存在必然的因果联系；三是刑罚要具有一定的严厉性。这三个方面紧密联系，不可分割，共同影响、制约刑罚威慑力的大小。单独强调刑罚的严厉性，而忽视其他两个方面，显然刑罚的一般预防收效甚微。
第四，就世界各国对职务犯罪的规定来看，对其规定死刑也不符合国际潮流，对职务犯罪适用死刑，与国际通行的“死刑不引渡”原则格格不入，反而更加不利于对严重职务犯罪的打击。联合国1999年12月《有关严重犯罪的分析性研究——秘书处的报告》提及：“对于有些罪行，各国的做法大相径庭，有些国家规定的刑罚远甚于其他国家。对贿赂罪的刑罚就是一例。如上所述，大多数提供答复的国家规定的刑期一般都在6个月到10年不等。但在南非，对贿赂罪的初犯者，至少判15年徒刑，对再犯者判20年徒刑，对三次或多次犯有此种罪行者判25年徒刑。在中国，对此种罪行判的徒刑可以是终身监禁，甚至可以对此种罪行判死刑。”由此看来，中国对职务犯罪设置死刑可能是全世界对职务犯罪打击最严厉的国家，但其腐败犯罪发案率却逐年升高，而其他国家在贪污贿赂犯罪中并没有设置死刑，但是也没有出现腐败犯罪泛滥成灾的后果，相反，很多国家，比如香港、新加坡，都是比较廉政的国家。另外，国际通行的“死刑不引渡”原则使得我国大量贪官逃往国外，无法引渡回国接受审判，也使得国家公共财产大量外流。许多贪官利用这一“空洞”纷纷逃往国外，美国、加拿大等国都成为他们的“避难所”，我国为贪污贿赂犯罪设置死刑是为了更好地打击腐败犯罪，然而事与愿违，这反倒成为贪官们的“合理理由”，这不得不让我们反思。
三、在现有的法律框架下，如何严格适用职务犯罪的死刑
职务犯罪的死刑应当废除，但是就目前中国实际来看，刑法典中将贪污罪和受贿罪设置了死刑，所以我们不能仅仅一味地去“呼吁”废除职务犯罪的死刑，而是应当务实地去探究在中国现有的法律框架下，如何能够做到一方面限制职务犯罪的死刑适用，另一方面又能切实有效地降低腐败犯罪、的发案率，以便为将来废除职务犯罪的死刑作充分的准备。
1．对总则死刑适用的总标准“罪行极其严重”的理解
我国《刑法》第48条规定：“死刑只用于罪行极其严重的犯罪分子”。但是何为“罪行极其严重”却没有明确规定，导致这一标准过于模糊，不利于死刑的正确适用。笔者认为，对于这一概括规定应当予以明确，而在目前立法中没有明确规定这一情况下，我们应当从刑法理论界的学理解释以及我国参加的相关国际公约中关于死刑标准的规定中予以借鉴。首先，学界认为“罪行极其严重”，应当包括以下三个方面的含义：一是从主观方面来看，行为人必须是故意，并且在一般情况下，还伴随着卑劣的犯罪动机；二是从客观方面来看，行为人的行为造成的后果特别严重，一般是造成了他人死亡或者与之相当、相近的结果；三是根据罪前、罪中和罪后一系列因素来看，行为人的人身危险性极大。只有综合以上三个因素，才能认定行为人“罪行极其严重”[14]。从联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”而联合国经济与社会理事会批准的《关于保证面临死刑者权利保护的保障措施》对于如何理解“最严重的罪行”做出了规定：“在未废除死刑的国家，只有最严重的罪行可以判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或者其他极端严重的罪行”。从学理解释和国际公约的规定中可以看出，“罪行极其严重”是指严重威胁国家和社会安全以及严重侵害公民人身权利，造成他人死亡等严重后果的犯罪。就职务犯罪而言，它所侵犯的主要是公务人员职务的廉洁性以及公共财产的所有权，所侵犯的权益也只是低于人生命的财产权，对其规定死刑，一方面使刑罚所剥夺的权益的价值高于犯罪所侵犯的权益的价值，刑与罪之间明显地具有不平等性，不符合公正性对死刑的等价分配的规定，另一方面使刑罚所剥夺的权益的价值大于其所保护的权益的价值，因代价大于收益而不符合作为效益性之构成要素的有力性的要求，因而无论从公正性还是从效益性的角度来看，都不具有合理性[15]。但是，在现行法律框架下，如何运用总则的“罪行极其严重”这一标准限制职务犯罪的死刑适用呢？笔者认为，要从主客观两个方面进行考察：首先，从主观方面来看，行为人有明确的贪污、受贿的目的，并且具有将赃款挥霍享乐的卑劣动机，在案发后丝毫没有悔罪表现；从客观方面来看，行为人贪污或者受贿的数额特别巨大，情节特别严重，给国家、人民造成了无法挽回的损失，为他人谋取的非法利益造成了人员伤亡等严重后果，等等。
2．对分则职务犯罪死刑适用标准之“情节特别严重”的理解
我国《刑法》第383条第1款规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”从法条的规定来看，贪污罪和受贿罪必须达到“情节特别严重”才能对行为人适用死刑。那么如何理解“情节特别严重”呢？立法解释、司法解释对于“情节特别严重”并未给予具体规定，使得这一标准成为高度概括性条款，一方面使得死刑标准缺乏可感知性、可预测性，另一方面也赋予了法官巨大的自由裁量权，而这是我国现阶段司法能力所难以承载的，也是对司法能力过高的估计[16]。
这里的“情节”应当包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。一方面，就法定情节而言，刑法典中关于应当从重处罚的规定在总则和分则中均有体现：《刑法》总则第29条第1款规定的教唆不满18周岁的人犯罪的以及第65条第1款累犯都规定应当从重处罚；《刑法》分则有关法定从重情节应当参见各个具体犯罪，就职务犯罪而言，对于贪污罪没有规定从重情节，对于受贿罪，《刑法》第386条规定“索贿的从重处罚”。简言之，对于职务犯罪的法定从重情节来看，累犯和索贿行为应当从重处罚。对于法定从宽处罚的情节，中止犯、自首、立功、从犯等应当或者可以减轻处罚；另一方面，就酌定情节而言，要结合犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等多方面因素进行考察。具体就职务犯罪来说，笔者认为，以下几个因素应当着重给予考虑：
第一，行为人是否有退赃行为。刑法第383条第1款第3项规定：“个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免除处罚。”从这一法条规定来看，退赃行为应当成为酌定从宽情节之一，因为一方面退赃可以尽量减少公共财产的损失，另一方面，行为人的退赃行为也在一定程度上反映出其主观上具有积极的悔罪表现。但是随之而来的一个问题是，退赃行为与死刑适用之间的是否具有必然的联系？如果行为人全部退赃能否使行为人“免去一死”？笔者认为要具体案件具体分析。广东省疾控中心免疫规划所原所长罗耀星受贿一案在广州市中级法院一审宣判，法院最终认定其受贿数额为1118．5万元，以受贿罪判处其无期徒刑，这就是法官鉴于其有自首和退清全部赃款对其减轻处理的结果⑷。而轰动全国的国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿649万余元，虽有退赃和坦白情节，但不足以从轻量刑，法院依法判处其死刑立即执行⑸。由这两个案件可以看出，量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害程度，又要考虑刑事责任的大小，犯罪人的刑事责任程度是由罪中、罪前、罪后各个环节的各种主客观因素综合决定的。退赃不是法定的从轻处罚情节，而是酌定从轻处罚情节，是否足以从轻，因案件的严重情况不同而有所不同。案件特别严重的，则不足以从轻。是否判处死刑不能仅仅看行为人是否有退赃行为，要综合全案的犯罪情节和社会危害性进行考量。
第二，行为人的行为是否造成了严重的危害后果。危害后果并非仅限于刑法典中狭义的危害结果概念，而是指是指由被告人的危害行为引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果与间接结果。就职务犯罪来说，只有当行为人的贪污和受贿行为造成了国家秩序、社会安全以及人民群众生命、健康的重大损失，才能称之为“严重的危害后果”，才有可能对其适用死刑，否则就不能对其适用死刑。就贪污罪而言，行为人贪污的公共财物如果是用于救险、救灾等用途，而被行为人占为己有，挥霍一空，造成了人民群众死亡或者生命受到威胁，致使国家整个管理秩序混乱，那么行为人的行为才可以被作为酌定加重情节予以考察；就受贿罪而言，“严重的危害后果”是指因受贿行为给国家、社会和人民利益造成的危害与影响的程度极其严重。比如，郑筱萸案件就充分反映出特定行业的受贿行为对于死刑的适用有很大影响。正如赵秉志教授指出，郑筱萸身居国家食品药品监督管理局局长这样关系国计民生的重要岗位，出于贪欲多次收受了巨额贿赂，不仅严重侵害公务员的职务廉洁性，而且置国家和人民的重要利益于不顾，为有关涉药企业牟取利益，导致国家对药品的监管失控，严重危及人民群众的生命健康，并严重损害了国家药监机关的公信力，社会影响极为恶劣，社会危害广泛而深远⑥。因此，就关系国计民生的特定行业，行为人并非仅仅因受贿数额的巨大而被判处死刑，而是因为行为人收受贿赂之后为行为人谋取的利益，严重威胁了公民的生命健康权，致使该特定行业管理混乱，威胁国家的经济命脉，同时也使国家的公信力受到重大打击。只有造成上述“严重的危害后果”，才能考虑对行为人适用死刑。
第三，行为人的犯罪数额是否特别巨大。我国《刑法》对职务犯罪死刑适用的数额始于10万元，从立法规定上来看，只要贪污受贿10万元，就可能被判处死刑。这显然在司法实践中是不具有可操作性的，从已有的职务犯罪被判死刑的人来看，大多数都在上百万甚至上千万，才有可能被判处死刑。这就导致刑法典规定的“10万元标准”处于虚置的状态，加上上文提及的“情节特别严重”这一标准过于概括，导致职务犯罪死刑适用的标准难以把握。数额当然不是职务犯罪死刑适用需要考量的唯一标准，但是数额能在一定程度上反映出职务犯罪的社会危害性，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，所以在对职务犯罪适用死刑时，必须要考虑数额问题，而我们又要限制死刑的适用，所以笔者认为，应当将职务犯罪的死刑的数额起刑点提高，从数额上来限制职务犯罪死刑的适用。
另外，行为人将贪污或者受贿的赃款用于公务或者公益事业能否成为酌定从宽情节予以考量呢？首先需要明确的问题是个人将贪污受贿的用于公务或者公益事业的这部分金额应当记人贪污、受贿的总金额中，简言之，赃款去向属于量刑时考量罪重与罪轻的证据，仅是量刑时酌情考虑的一个情节，不能作为认定罪与非罪的证据-。理由在于：首先，从职务犯罪既遂的标准来看，行为人实际控制财物作为职务犯罪既遂、未遂的标准，至于行为人如何处分这部分财物，也不能改变犯罪既遂的性质。此外，不排除有些职务犯罪的被告人在不法事实无法掩盖的情况下，便在赃款去向上大做文章，狡辩赃款已全部或部分用于公务开支或者公益事业，以逃避刑事处罚。但是，将贪污受贿的用于公务或者公益事业可以作为一个酌定从宽的情节，如果行为人在案发前将其大部分赃款用于公务或者公益事业（案发后再用于公务或者公益事业，则有逃避刑事打击之嫌），可以不对其适用死刑。
1．对总则死刑适用的总标准“罪行极其严重”的理解
我国《刑法》第48条规定：“死刑只用于罪行极其严重的犯罪分子”。但是何为“罪行极其严重”却没有明确规定，导致这一标准过于模糊，不利于死刑的正确适用。笔者认为，对于这一概括规定应当予以明确，而在目前立法中没有明确规定这一情况下，我们应当从刑法理论界的学理解释以及我国参加的相关国际公约中关于死刑标准的规定中予以借鉴。首先，学界认为“罪行极其严重”，应当包括以下三个方面的含义：一是从主观方面来看，行为人必须是故意，并且在一般情况下，还伴随着卑劣的犯罪动机；二是从客观方面来看，行为人的行为造成的后果特别严重，一般是造成了他人死亡或者与之相当、相近的结果；三是根据罪前、罪中和罪后一系列因素来看，行为人的人身危险性极大。只有综合以上三个因素，才能认定行为人“罪行极其严重”[14]。从联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”而联合国经济与社会理事会批准的《关于保证面临死刑者权利保护的保障措施》对于如何理解“最严重的罪行”做出了规定：“在未废除死刑的国家，只有最严重的罪行可以判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或者其他极端严重的罪行”。从学理解释和国际公约的规定中可以看出，“罪行极其严重”是指严重威胁国家和社会安全以及严重侵害公民人身权利，造成他人死亡等严重后果的犯罪。就职务犯罪而言，它所侵犯的主要是公务人员职务的廉洁性以及公共财产的所有权，所侵犯的权益也只是低于人生命的财产权，对其规定死刑，一方面使刑罚所剥夺的权益的价值高于犯罪所侵犯的权益的价值，刑与罪之间明显地具有不平等性，不符合公正性对死刑的等价分配的规定，另一方面使刑罚所剥夺的权益的价值大于其所保护的权益的价值，因代价大于收益而不符合作为效益性之构成要素的有力性的要求，因而无论从公正性还是从效益性的角度来看，都不具有合理性[15]。但是，在现行法律框架下，如何运用总则的“罪行极其严重”这一标准限制职务犯罪的死刑适用呢？笔者认为，要从主客观两个方面进行考察：首先，从主观方面来看，行为人有明确的贪污、受贿的目的，并且具有将赃款挥霍享乐的卑劣动机，在案发后丝毫没有悔罪表现；从客观方面来看，行为人贪污或者受贿的数额特别巨大，情节特别严重，给国家、人民造成了无法挽回的损失，为他人谋取的非法利益造成了人员伤亡等严重后果，等等。
2．对分则职务犯罪死刑适用标准之“情节特别严重”的理解
我国《刑法》第383条第1款规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”从法条的规定来看，贪污罪和受贿罪必须达到“情节特别严重”才能对行为人适用死刑。那么如何理解“情节特别严重”呢？立法解释、司法解释对于“情节特别严重”并未给予具体规定，使得这一标准成为高度概括性条款，一方面使得死刑标准缺乏可感知性、可预测性，另一方面也赋予了法官巨大的自由裁量权，而这是我国现阶段司法能力所难以承载的，也是对司法能力过高的估计[16]。
这里的“情节”应当包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。一方面，就法定情节而言，刑法典中关于应当从重处罚的规定在总则和分则中均有体现：《刑法》总则第29条第1款规定的教唆不满18周岁的人犯罪的以及第65条第1款累犯都规定应当从重处罚；《刑法》分则有关法定从重情节应当参见各个具体犯罪，就职务犯罪而言，对于贪污罪没有规定从重情节，对于受贿罪，《刑法》第386条规定“索贿的从重处罚”。简言之，对于职务犯罪的法定从重情节来看，累犯和索贿行为应当从重处罚。对于法定从宽处罚的情节，中止犯、自首、立功、从犯等应当或者可以减轻处罚；另一方面，就酌定情节而言，要结合犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等多方面因素进行考察。具体就职务犯罪来说，笔者认为，以下几个因素应当着重给予考虑：
第一，行为人是否有退赃行为。刑法第383条第1款第3项规定：“个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免除处罚。”从这一法条规定来看，退赃行为应当成为酌定从宽情节之一，因为一方面退赃可以尽量减少公共财产的损失，另一方面，行为人的退赃行为也在一定程度上反映出其主观上具有积极的悔罪表现。但是随之而来的一个问题是，退赃行为与死刑适用之间的是否具有必然的联系？如果行为人全部退赃能否使行为人“免去一死”？笔者认为要具体案件具体分析。广东省疾控中心免疫规划所原所长罗耀星受贿一案在广州市中级法院一审宣判，法院最终认定其受贿数额为1118．5万元，以受贿罪判处其无期徒刑，这就是法官鉴于其有自首和退清全部赃款对其减轻处理的结果⑷。而轰动全国的国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿649万余元，虽有退赃和坦白情节，但不足以从轻量刑，法院依法判处其死刑立即执行⑸。由这两个案件可以看出，量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害程度，又要考虑刑事责任的大小，犯罪人的刑事责任程度是由罪中、罪前、罪后各个环节的各种主客观因素综合决定的。退赃不是法定的从轻处罚情节，而是酌定从轻处罚情节，是否足以从轻，因案件的严重情况不同而有所不同。案件特别严重的，则不足以从轻。是否判处死刑不能仅仅看行为人是否有退赃行为，要综合全案的犯罪情节和社会危害性进行考量。
第二，行为人的行为是否造成了严重的危害后果。危害后果并非仅限于刑法典中狭义的危害结果概念，而是指是指由被告人的危害行为引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果与间接结果。就职务犯罪来说，只有当行为人的贪污和受贿行为造成了国家秩序、社会安全以及人民群众生命、健康的重大损失，才能称之为“严重的危害后果”，才有可能对其适用死刑，否则就不能对其适用死刑。就贪污罪而言，行为人贪污的公共财物如果是用于救险、救灾等用途，而被行为人占为己有，挥霍一空，造成了人民群众死亡或者生命受到威胁，致使国家整个管理秩序混乱，那么行为人的行为才可以被作为酌定加重情节予以考察；就受贿罪而言，“严重的危害后果”是指因受贿行为给国家、社会和人民利益造成的危害与影响的程度极其严重。比如，郑筱萸案件就充分反映出特定行业的受贿行为对于死刑的适用有很大影响。正如赵秉志教授指出，郑筱萸身居国家食品药品监督管理局局长这样关系国计民生的重要岗位，出于贪欲多次收受了巨额贿赂，不仅严重侵害公务员的职务廉洁性，而且置国家和人民的重要利益于不顾，为有关涉药企业牟取利益，导致国家对药品的监管失控，严重危及人民群众的生命健康，并严重损害了国家药监机关的公信力，社会影响极为恶劣，社会危害广泛而深远⑥。因此，就关系国计民生的特定行业，行为人并非仅仅因受贿数额的巨大而被判处死刑，而是因为行为人收受贿赂之后为行为人谋取的利益，严重威胁了公民的生命健康权，致使该特定行业管理混乱，威胁国家的经济命脉，同时也使国家的公信力受到重大打击。只有造成上述“严重的危害后果”，才能考虑对行为人适用死刑。
第三，行为人的犯罪数额是否特别巨大。我国《刑法》对职务犯罪死刑适用的数额始于10万元，从立法规定上来看，只要贪污受贿10万元，就可能被判处死刑。这显然在司法实践中是不具有可操作性的，从已有的职务犯罪被判死刑的人来看，大多数都在上百万甚至上千万，才有可能被判处死刑。这就导致刑法典规定的“10万元标准”处于虚置的状态，加上上文提及的“情节特别严重”这一标准过于概括，导致职务犯罪死刑适用的标准难以把握。数额当然不是职务犯罪死刑适用需要考量的唯一标准，但是数额能在一定程度上反映出职务犯罪的社会危害性，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，所以在对职务犯罪适用死刑时，必须要考虑数额问题，而我们又要限制死刑的适用，所以笔者认为，应当将职务犯罪的死刑的数额起刑点提高，从数额上来限制职务犯罪死刑的适用。
另外，行为人将贪污或者受贿的赃款用于公务或者公益事业能否成为酌定从宽情节予以考量呢？首先需要明确的问题是个人将贪污受贿的用于公务或者公益事业的这部分金额应当记人贪污、受贿的总金额中，简言之，赃款去向属于量刑时考量罪重与罪轻的证据，仅是量刑时酌情考虑的一个情节，不能作为认定罪与非罪的证据-。理由在于：首先，从职务犯罪既遂的标准来看，行为人实际控制财物作为职务犯罪既遂、未遂的标准，至于行为人如何处分这部分财物，也不能改变犯罪既遂的性质。此外，不排除有些职务犯罪的被告人在不法事实无法掩盖的情况下，便在赃款去向上大做文章，狡辩赃款已全部或部分用于公务开支或者公益事业，以逃避刑事处罚。但是，将贪污受贿的用于公务或者公益事业可以作为一个酌定从宽的情节，如果行为人在案发前将其大部分赃款用于公务或者公益事业（案发后再用于公务或者公益事业，则有逃避刑事打击之嫌），可以不对其适用死刑。
四、逐步废除职务犯罪死刑的路径选择
职务犯罪发案率的连年攀高，一方面由于职务犯罪本身发生的机理，另一方面也是由于刑罚的不确定性造成的。死刑的适用并不能切实有效地减少职务犯罪，所以在未来的法律框架下，我们应当废除职务犯罪的死刑，但是我们同时也应当看到，废除职务犯罪的死刑是比较敏感而且棘手的，“需要决策者拿出政治家的勇气，洞察全局，深谋远虑，也需要严厉的吏治和清廉的权力运作做铺垫，同时也要考虑到民众的反应。”[17]基于此，笔者认为我们废除职务犯罪死刑的道路是不可能一蹴而就的，必须要分阶段、逐步地废除职务犯罪的死刑，具体的路径选择必然是要先废除职务犯罪中社会危害性较小的部分犯罪的死刑（如国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员实施的贪污受贿行为），然后再全面废止其他职务犯罪的死刑（如国家机关中从事公务的人员实施的贪污贿赂行为），而且在废除死刑的过程中要进一步完善一整套职务犯罪的刑罚体系，如死刑的替代措施、资格刑和罚金刑的使用，等等。同时我们也应当清楚地意识到，职务犯罪作为一种“社会综合症”，我们并不能仅仅希冀刑罚这一行为后的处罚手段，更要关注于如何彻底根治这一顽症的治本之策，那就是完善一系列相关的制度，如社会监督制度、公务员财产申报制度，等等，以真正降低职务犯罪的发案率。
死刑，不是万能的；没有死刑，是应当而且可能的!
注释与参考文献
⑴参见http：//finance．sina．com．cn/review/20060531/00002611284．shtml
⑵参见http：//theory．people．com．cn/GB/49150/49151/5456770．html
⑶参见http：//www．criminallaw．com．cn/article/default．asp？id=1057
⑷参见http：//news．sohu．com/20060903/n245131186．shtml
⑸参见http：//www．hnsc．eom．cn/news/2007/07/11/220287．html
⑹参见http：//news.xinhuanet．com/legal/2007—07/10/content-6353841．htm
[1]余小三．职务犯罪的概念及特征析评[J]．武汉交通职业学院学报，2006，（3）：32．
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[4]冯殿美．关于职务犯罪的概念、特征和类型[J]．山东大学学报，1993，（3）：102-107．
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[8]马克昌．坚决执行“少杀、慎杀”刑事政策[A]．刑事法治发展研究报告（2005-2006年卷）[C]．中国人民公安大学出版社，2006．16．
[9]刘璐．职务犯罪的心理特征与刑罚设置[J]．浙江公安高等专科学校学报，2005，（1）：41—43．
[10]马克昌．近代西方刑法学说史略[M]．中国检察出版社，2004．66—68．
[11]邹云翔．谈加强反腐败立法和执法的确定性[N]．中国青年报，2003-03-03．
[12]王作富，田宏杰．中国职务犯罪死刑立法的反思[A]．中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角[C]．中国人民公安大学出版社，2004．61．
[13]谭仲池．职务犯罪必须以制度为保障[N]．检察日报，2006-09-18．
[14]高铭暄．当代中国死刑制度改革若干重大问题的建言[A]．刑事法治发展研究报告（2005—2006年卷）[C]．中国人民公安大学出版社，2006．6．
[15]胡云腾，张金龙，邱兴隆．中国死刑问题反思[J]．中国律师，1999，（2）：24．
[16]房清侠．论贪污贿赂犯罪死刑标准之异化——以培育法律公信力为视角[J]．河南司法警官职业学院学报，2007，（1）：38—40．
[17]王明高，牛天明．论我国贪污贿赂型犯罪中的死刑规定[J]．湘潭大学学报·哲学社会科学版，2006，（5）：41—46．
死刑，不是万能的；没有死刑，是应当而且可能的!
注释与参考文献
⑴参见http：//finance．sina．com．cn/review/20060531/00002611284．shtml
⑵参见http：//theory．people．com．cn/GB/49150/49151/5456770．html
⑶参见http：//www．criminallaw．com．cn/article/default．asp？id=1057
⑷参见http：//news．sohu．com/20060903/n245131186．shtml
⑸参见http：//www．hnsc．eom．cn/news/2007/07/11/220287．html
⑹参见http：//news.xinhuanet．com/legal/2007—07/10/content-6353841．htm
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[17]王明高，牛天明．论我国贪污贿赂型犯罪中的死刑规定[J]．湘潭大学学报·哲学社会科学版，2006，（5）：41—46．
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【文章来源】《河北法学》2008年第2期。
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