内容提要：金融电子化、网络化使财产的持有、控制以及存在的形式发生了变化，给有关财产罪的认定处罚带来了一些新的问题。首先，对金融财产出现了遥控的形式，改变了传统的携带、持有观念，使绑架罪与抢劫罪在手段、对象上的区别更加困难。其次，需要考虑金融财产多元控制的特点，来正确认定侵占罪与盗窃、诈骗罪的界限以及有关侵犯财产罪既遂未遂的界限。再次，金融财产存在、控制形式的信息化，不仅使有关犯罪的实行行为呈现出新特点，而且还会产生一些新的犯罪形式，值得探讨。
金融电子化、网络化使财产的占有、持有、控制[i]以及存在的形式发生了变化。巨大的财富表现为存储于某种介质上的数据，金钱的转移、支取表现为一组在电缆中流动的数据。客户凭借一纸票据、一块磁卡、甚至一个密码，就能控制、支配银行帐户上的存款，凭借方便的通信工具可以随时随地调动、支取存款，甚至可以不必与银行职员打任何交道，从自动取款机提取现金，在网络上完成资金的转移、支付。这种变化在带来便捷的同时也增加了资金的风险，使犯罪分子能够在瞬间窃取、骗取、转移大量的资金。因此金融机构又在不断地加强安全防范措施，在便捷与安全之间谋求平衡。电子化、网络化的金融系统，使人们对银行和客户资金的占有、控制、支配关系需要有新的认识。
一、 携带、持有（方式）观念的变化
在电子化、网络化时代，人们持有、携带财产的形式和范围得到扩大，不限于有形的、随身的财物，还包括无形的存放在远隔千里的电子银行中的财产。过去理解的携带、持有，仅仅是随身带有的有形物体。比如现钞、物品、支票、存折等等。在今天，一个人走到天涯海角，都可以支配存放在电子银行系统中的资金。支配的凭证可以是有形的支票、磁卡，也可以是无形的口令、密码。这个人只需要一个电话或者在网络手机上输入一组密码，即可调动大笔资金。比如某人记住一组口令，并且与开户行约定取款程序，那么该人实际上 能够在任何时间、任何地点可以调动帐户上的存款，如同携带、持有该财产。但是与传统的持有、携带意义不同，因为该笔资金被持有却不是有形的，也不是随身的。
这种携带、持有方式的变化，给与携带、持有财产相关的财产犯罪方式及其认定带来新的变化。首先，罪犯实现绑架勒索的目的可以不必向第三人索要赎金。罪犯在不满足于抢取被害人随身携带的财物的情况下，可以通过绑架被害人，并以伤害、杀害相威逼，而直接向被害人索取银行帐户上的巨额存款，达到与向第三人勒索巨额赎金同样的效果。不论我们认为这种行为是抢劫还是绑架，至少罪犯通过绑架被害人可以取得与绑架人质勒索第三人一样的效果，即不限于被害人随身携带的有限财物。其次，抢劫罪和绑架罪涉及的财产的界限模糊了。抢劫罪的对象一般是被害人携带、持有的财物；而绑架罪所勒索的财物通常是被害人携带、持有之外的财物。因此，依据传统意义上的携带、持有观念，从对象上就可以较为清楚的区分抢劫罪和绑架罪。但是在电子时代，人们利用金融系统可以支配远隔千里的财产，使犯罪人不仅可以劫取被害人随身携带之物，也可直接向被害人索取非随身携带但可以支配的财产。例如，犯罪人把被害人绑架，在非法剥夺其自由的同时，使用刀割、殴打等方式折磨被害人并不时以杀害相威胁，迫使其交付巨额财产。被害人不堪折磨威胁，被迫指令其开户银行将其帐户上的巨额资金转到罪犯指定的帐户。对于这种情形是认定为绑架罪还是抢劫罪，使我们面临着困惑。如果认定为绑架罪，缺乏受害的第三人。不符合绑架罪的扣押人质，强令第三人作为或者不作为的特征[ii]。如果认定为抢劫罪，就需要把被害人并未随身携带的银行帐户上的存款视为被害人持有之物。从理论上讲，这不失为一种有力的解释，从法律上讲，也不存在重大的障碍。但是有以下几点是不能不考虑的：其一，在这种情形下，被害人遭受的痛苦、磨难和可能遭受的损失，更接近于遭受绑架罪的侵害；通常超出遭受抢劫罪的侵害。其二，在这种情形下，犯罪人的主观意图和行为方式更接近于绑架罪，表现为长时间扣押被害人、折磨被害人，以释放为条件或者以加害相威胁，勒索巨额财产。与绑架罪不同者，仅仅在于只向被害人本人施加勒索，没有对第三人发出勒索。在有些场合，犯罪人甚至只有一个概括的绑人勒索的故意，即只向被害人（被绑架人）勒索财物，至于被害人是直接调取赎金，还是告知第三人自己遭受的处境，请求第三人支付赎金，并不在意。实践中就有这样的情况。犯罪人事先明显进行了绑架勒索的预谋，在北京设圈套绑架2名韩国人，但在实行中只是一味向被害人索取30万美元的现金，并要求把资金汇入罪犯指定的帐号。被害人在长时间折磨和死亡的威胁之下，只好向远在韩国朋友求助。但是一方面可能是慑于犯罪人的威吓，不敢说出被绑架的真相；另一方面可能是不愿亲友担忧，不想说出真相。因此谎称在中国进行风险投资，急需一笔资金。在向朋友求助未果的情况下，被害人又不得不指令自己的开户行向罪犯指定的帐户汇入巨额资金。对于这样的案情，可以说除了没有第三人遭受到勒索之外，具备所有绑架罪的特征。并且其危害性与绑架罪没有实质的差别。
具有讽刺意味的是，现代金融信用制度的建立，大大减少了携带大笔现金的风险，而电子、网络信用的发展，则更进一步使这一切变得更加方便快捷；但是，另一方面又使其顾客的人身面临着一种更为可怕的危险，即遭受绑架并遭到直接的勒索，身心蒙受巨大创伤和财产遭受巨大损失。而且因为没有惊动第三人，可能使犯罪的风险更小、得逞的机会更大。对此，我们需要思考的是：罪犯已经在事实上利用电子、网络信用系统带来的持有方式的变化，采用不惊动第三人的方式直接索取财物，取得与绑架勒索（第三人）相同的效果。并且也使社会、被害人遭受与绑架勒索（第三人）相同的危害。那么，我们是否也应当考虑电子时代携带、持有方式的变化，将这种情形的犯罪也纳入绑架罪的范围，即取消向第三人勒索赎金的限制呢？当然，对这类情形按抢劫罪论处在法律和理论上也是能够解释的。不过从实质的角度评价，与其危害性是不相称的，也不够自然。
二、财物“控制”的多元化[iii]
金融电子化、网络化使金融系统中的财产发生多元控制的现象。一方是金融机构，管理和使用存款人的存款；另一方是存款人，持有相关金融票证，经过一定的验证程序有权从金融机构随时提现。其他人经合法授权或者非法获取有关票证和验证资料后，也可以到金融机构提现。金融业务的电子化和网络化，还使验证程序趋于数字化、机器化，不法者获取有关票证或者口令之后，从银行提现变得更为方便快捷。尤其是在网络上，任何人只要获取密码（一组数字）就可以支配一个网络帐户的财产。当然，作为财产合法管理人的银行或者合法所有人的客户，一旦发现异常，也可以非常快捷的冻结帐户上的财产，并记录财产转移踪迹，及时追索。这种控制关系的多元化、数字化、机器化，对相关财产犯罪的界限、形态的认定带来一定的影响。
第一，侵占罪和盗窃罪、诈骗罪的界限。一般认为，二者区别的关键在于取得财物控制的方式不同。侵占罪的对象限于行为人“自己占有”之物[iv]，这里的占有，是指在实力支配之下或者说在行为人的持有、管理之下[v]。因此，一般认为侵占罪的特点是合法持有、非法侵吞，它与盗窃、诈骗罪区别的关键在于：侵占罪的对象“在侵占人自己的控制之下，而盗窃罪的犯罪对象置于他人的控制之下”。[vi]侵占罪是因为受托保管财物或者发现遗忘物、埋藏物之类偶然事件而获得对财物控制的，其取得控制的方式本身不具有犯罪性，即不属于刑法所禁止的行为；盗窃、诈骗罪则是通过非法方式（窃取、骗取）取得控制的。如果行为人使用秘密窃取或者骗取的方法非法地取得他人有关金融票证或者密码，并冒领、冒支他人存款，无疑是盗窃罪或者诈骗罪。在日本的判例中，非常重视金融机构对财产控制的独立性，以至对于行为人窃取他人存款磁卡，然后又使用该磁卡在银行自动取款机取款的行为，认定为2个盗窃罪，其一是盗窃磁卡的行为；其二是从银行取款机窃取现金的行为。作出这样判决的理由是，行为人除了从磁卡的管理人那里窃取磁卡外，还从银行的管理之下窃取了现金，侵犯了另一法益。尽管银行不需对权利人承担财产责任，也不妨害行为人取款行为具有盗窃性质。[vii]日本法院的对该案的判决虽然不完全符合我国的司法习惯[viii]，但其对银行管理财物的独立性的重视以及对侵占罪的严格限定，值得我们参考。问题是如果行为人由于代为保管或者拣拾遗忘物、遗失物等非犯罪的方式取得他人金融票证或者帐户密码后，冒领、冒支他人钱款的应当认定为侵占罪还是盗窃罪或者诈骗罪？对此，理论上并未形成明确的认识，在司法实务中则往往认定为侵占罪。如某洗衣店主侵占顾客遗忘在衣兜内的存折冒领存款案，法院判决构成侵占罪[ix]。
对此必须考虑金融信用系统中财物控制的多元化特点。行为人持有相关金融票证或者知悉有关密码，的确是具备了支配帐户存款的条件，但是这并没有排除银行和权利人对存款的控制。因为存款仍在银行的管理、控制之下，从银行支取，仍然需要具备权利人或者经合法授权的人这一实质条件；而权利人也随时可以挂失避免损失。这说明金融票证、密码的失控，并没有导致银行和权利人对财产的完全失控。这也正是在银行存款让人们感到比较安全的因素之一。行为人使用持有的他人金融票证或者密码骗取、窃取他人帐户存款的，仍然应当视为在取得财产的控制上使用了犯罪性的手段。所以，应当以盗窃罪或者诈骗罪论处，不应当以侵占罪论处。另外，出于保障金融系统的安全考虑，应当在道德和法律上筑起一道屏障，任何非权利人、未经授权的人，以欺诈、窃取的方式支取他人帐户存款的，都应当视为犯罪性的手段，其行为本身就是犯罪。我国的刑事立法例其实也支持这个观点。如刑法规定冒用他人信用卡是信用卡诈骗行为之一，至于取得信用卡的方式并无限定。但是在司法实践中，对于拣拾他人遗失、遗忘的金融票证、获取他人密码，然后冒领他人款项的行为，认定为侵占罪的判例屡见不鲜。这显然是过分看重行为人取得金融票证的方式非犯罪性，而忽视了非法使用该金融票证从银行骗取、窃取他人帐户存款的犯罪性。如果充分考虑金融机构存款的多元控制，并非仅仅是凭借有关金融票证就完全取得控制，那么，在取得票证无犯罪性但是在使用该票证从银行提现具有犯罪性的场合，应当根据使用票证或者密码取款的方式确定行为的性质。至于行为人取得这些票证、密码的方式本身是否具有犯罪性质，不影响盗窃、诈骗罪的成立。那种认为取得金融票证或者密码的行为本身不具有犯罪性，等于是取得财物控制的行为不具有犯罪性，因而属于合法持有非法侵吞的情况，应当以侵占罪论处的观点和判例是不恰当的。
在持有他人权利凭证、密码侵犯他人帐户存款的场合，是定诈骗罪还是定盗窃罪，应当视具体情况而定。如果行为人在提现时面对的是银行职员，虚构是权利人的事实或者隐瞒非权利人的真相，而取得存款的，属于诈骗行为；因为欺诈对象通常需要是一个自然人。如果行为人无需通过自然人的环节，只需与机器打交道即可提现或者转移财产的，如从自动取款机或者他人的网络帐户上提现、转帐的，应当定盗窃罪。因为此时没有自然人的验证环节，全由机器或者程序验证，无所谓欺诈的问题。
第二，犯罪既遂未遂界限。电子、网络信用系统中严密的监控措施，往往使犯罪分子在提现或者直接消费之前，不能取得完全的控制。比如罪犯将他人帐户上的存款转移到自己的帐户上，或者在自己的帐户上非法输入存款数额，或者窃取他人的信用卡等等，但是在提现或者消费之前，如果被银行或者被权利人发现，可以迅速采取冻结、挂失、追索等措施，并且由于电子系统能够完备地记录钱款的去向，可以有效地监控非法转出的钱款。因此不能以财产转移到罪犯控制的帐户或者罪犯获取的信用卡余额为标准判断既遂的金额，而应当以罪犯提现或者实际消费的金额为标准判断既遂的金额。换言之，由于电子、网络信用系统对财物控制的多元化，以失控说作为既遂的标准可能比控制说更为合理。例如郝景文、郝景龙利用计算机盗划银行资金在到储蓄所取款案[x]。二被告人利用计算机非法侵入银行计算机系统，先将银行资金72万元秘密划入自己的帐户，然后在从帐户中实际支取26万元，因为案发而未能支取剩余的款项。就本案而言，一方面，二被告人非法将银行72万元资金划入自己的帐户后，因为凭存折随时可以支取，可以认为他们已经取得对这笔资金的控制。另一方面，也可以认为银行对这笔资金尚未完全失控，因为银行一旦发现资金被盗问题，能够立即追踪资金的去向并迅速冻结有关帐户，及时恢复了控制。据此，把实际支取的金额26万元作为既遂的金额较为合理。如果不考虑金融信用电子化带来的银行帐户资金多元控制的特点，把盗划入帐户的72万元全部算做既遂金额，可能会产生以下的问题：其一是与盗窃普通物品的既遂未遂的尺度不一致。罪犯将银行资金盗划进自己帐户未能支取即被发现的，与入室盗窃未能出户即被抓获的情形相似。如果对罪犯没有出户即被抓获的通常认定为未遂；而盗划资金入自己帐户未能支取却认定为既遂，恐怕难以解释。值得一提的是，法院在对本案的判决书中并未明确既遂的金额是多少，给人们留下了一个悬念。在《刑事审判参考》上发表的对本案的评析意见中，也没有明确既遂的数额。倒是评析者打的一个比方，很有意思。他说：本案行为人盗划银行资金入自己的帐户然后再支取的行为“如同行为人在行李寄存处先存入一个装有废物的纸箱，然后秘密潜入该寄存处，将他人包内的钱物取出装入自己寄存的纸箱内，第二天再取走装有他人钱物的纸箱。”[xi]借这个比方，我们不妨设想一下，假如在行为人第二天来取走纸箱之前，就被发觉，纸箱没有被行为人从寄存处取走。那么这应当是既遂还是未遂呢？恐怕认为是未遂较为合理。
三、侵犯对象的信息化
金融系统的电子化、网络化使财产的控制和存在形式进一步信息化。人们持有财产权利的凭证可以是一张载有电磁信息的卡片，甚至只是一个记在心中的密码，这使控制、支配金融系统中财产的载体彻底数字化，成为无形的信息。另一方面，人们存放在金融系统中的财产也只是一组数码或者信息。有学者认为，随着社会活动走向信息化，计算机网络系统已成为机密和财富最集中的“魔盒”，因而也成为智能犯罪的主要目标。侵犯财产的犯罪因为其侵犯对象形态的变化，即由有形的物体转变为无形的数码，也需要对侵犯财产罪的方式有新的认识。
财物存在、控制方式的数字化，使财物控制方式由过去房屋、保险柜、钥匙这类有形的控制，转变为一组数字密码的控制。尤其是计算机在金融系统的应用，金融电子化的飞速发展，电子贷币、电子资金划拔、电子转帐与结算及自动取款等各项业务，广泛采用密码技术对信息加密，保障业务安全。对于网络帐户而言，只需要输入正确的密码即一组正确的数字，就可以控制、支配、获取该帐户上的财产。在这种场合，取得密码是侵犯他人网络帐户上的财产的必经途径。因此，窃取密码进行作案成为计算机犯罪活动的主要方式之一。这使我们对抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索的侵犯财产的实行行为需要有新的认识。比如，破解密码或者刺探密码应当视为盗窃罪的实行行为还是预备行为就需要认真考虑。从传统的观念看，密码相当于房屋的钥匙，破解或者刺探密码的行为相当于窃取、盗配他人钥匙的行为，应当属于预备行为。但是，在无需任何其他验证程序即可取得他人帐户财产的场合，密码相当于房屋的门户，因此破解或者刺探密码的行为应当属于实行行为。鉴于破解或者刺探密码的行为十分隐蔽，行为人是否具有非法侵犯他人财产的故意，以及具有侵犯多大数额财产的故意难以显露或者证实，有必要把这种行为直接规定为一种独立的犯罪。即只要行为人实施破解、刺探或者其他非法获取他人密码的行为就成立犯罪，有利于侦查、控诉这种犯罪，也有利于强化人们尊重他人有关密码的道德意识。把对电子化财产的保护提前到对密钥的保护。
此外，金融业务电子化、网络化，还产生了一些按照传统的的法律规定无法解决的问题。例如盗窃、骗取他人有关金融信用的资料行为。如果行为人具有窃取、骗取他人金融财产的意图，自然可以认定为盗窃、诈骗罪。但是在本人没有直接的盗窃、诈骗意图，而仅仅是非法获取他人有关金融信用资料，转卖获利的场合，或者仅仅是帮助他人非法获取他人有关金融信用资料但不知被帮助人非法意图的场合，就很难适用盗窃、诈骗罪条款定罪判刑。鉴于这种侵犯他人金融信用资料的行为，在金融电子化、网络化的时代，对他人的财产具有巨大的危险，有必要考虑作为一种独立的犯罪，在立法中加以规定。
（2000年4月）本文发表于《法学》2001年第8期，责任编辑卢勤忠 [i]在日本和我国台湾地区理论通常使用“支配”一词，也有使用“掌握”一词。如“占有〔或称所持〕是指事实上对物的支配”（日）裁判所书记官研修所编：《刑法概说》司法协会发行，平成2年第1版第108页；“窃取行为的既遂或未遂问题，还要就物之原持有支配关系之破坏……”“行为人确已掌握他人之物时，即为既遂”（台）林山田：《刑法特论》，三民书局股份有限公司出版，1978年初版第227页。我国刑法理论较多使用控制一词，如关于盗窃罪既遂的学说有控制说、失控说等。在控制与占有的关系上，常把控制视为占有的实质内容。参见刘明祥：《论刑法中的占有》载“法商研究”2000年第3期第36页。
[ii] 在国际刑法中，通常认为劫持人质罪具有2个要件：1、绑架人质；2、向第三人强要（勒索）。其危害性不限于被绑架人人权，还侵犯第三人自决权。参见张智辉《国际刑法通论》（增补本）中国政法丁学出版社1999年第1版第184－183页。我国刑法的239条虽然没有指明威胁勒索第三人，但在理论解释上通常将勒索第三人作为要件之一。例如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编）中国法制出版社1999年1月第1版第838页、第894页。：以“被绑架人作为人质，要求其亲属或其他利害关系人交付一定数额的财物”；抢劫罪与绑架罪的区别之一是：“前罪是以暴力、胁迫的方法施加于被害人，当场强行劫取财物的行为；后罪是将人掳走限制其自由后，……威胁被害人家属或有关人员，迫使在一定限期内交出索取的财物”
[iii]有学者论及“占有”，认为“刑法上的占有具有排他性”。参见刘明祥：《论刑法中的占有》载“法商研究”2000年第3期第35页。这种占有的排他性与控制的排他性应当是有关连并且是一致的。
[iv] （日）《判例六法》有斐阁平成3年版。
[v] 张明楷：《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年4月版的465页。
[vi] 王礼仁著：《盗窃罪的定罪与量刑》人民法院出版社1999年6月版，第255页。
[vii] （日）西田 典之等编：《判例刑法各论》有斐阁1993年5月版第227页。
[viii] 我国司法一般将这种非法支取行为视为盗窃存款磁卡行为的延续，认定为一罪。
[ix] 刘家琛主编：《刑法新罪与疑难案例评析》中国民主法制出版社1999年7月第1版第439页。叶某经营干洗店，偶然发现顾客送来清洗的西服一袋内有一存折，然后用该存折到银行冒领39000元。该案的评析人认为被告人有侵占（存折）和骗领（银行）存款的行为，属于牵连犯，应当择其重者即诈骗罪定罪处罚。这种评析意见应当是恰当的。
[x] 《刑事审判参考》案例的60号，载《刑事审判参考》总第8辑第24页，法律出版社2000年6月
[xi] 《刑事审判参考》案例的60号，载《刑事审判参考》总第8辑第30页，法律出版社2000年6月
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