案例

　　不订书面合同用人单位“吃苦果”

　　小张应聘到某公司工作，该公司人力资源部按照公司规定，与小张口头约定了为期三年的劳动合同，试用期为三个月。

　　小张工作能力较为一般，但因公司急需人手，该公司还是在试用期满后为小张办理了转正手续。

　　由于该公司业务较多，而小张的工作效率又不高，因此，小张经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。

　　但后来，小张的工作能力和表现实在与公司的岗位要求相差甚远，不能胜任工作，公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本上同意公司的决定，但要求公司在解除合同的同时支付其经济补偿金。公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张却不满意，要求该公司以他工作期间的最高月工资标准支付。双方无法达成一致，遂提起劳动争议仲裁。

　　在仲裁过程中，小张认为该公司未与其签订书面劳动合同，导致工资数额约定不明确，小张主张该公司应该以工资条上的工资数额为依据支付补偿金，并拿出了其认为工资水平最高的某月工资条为证。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时该公司的规章制度又没有对该问题的相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果。

　　劳动争议仲裁委员会最终以小张提供的工资条作为确定补偿金的依据，仲裁裁决支持了小张的请求。案例评析：本案中，用人单位实际上与小张就劳动关系的权利和义务作出了约定且在实际上也履行了约定的义务。因为双方在劳动合同签订过程中对相关问题没有以书面形式确定下来，公司便不得不在仲裁过程中承担不利的法律后果。

　　因此，用人单位在签订、履行劳动合同的过程中，应注意依法承担各种义务，签订书面劳动合同，从而避免损害劳动者权益和自身权益。

　　释法

　　订立劳动合同该注意些什么？

　　用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题：

　　1.用人单位应承担订立劳动合同的义务。

　　《劳动合同法》第十条明确规定用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同就必须承担相应责任。某些用人单位那种企图以口头约定代替书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种违法行为，而这样的行为也往往会导致用人单位的合法权益受损。

　　按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担相应的义务。《劳动合同法》的立法宗旨明确保护劳动者合法权益，其立法的倾斜性技术的应用在劳动合同中约定不明确时，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。

　　2.订立劳动合同应采用书面形式。

　　用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。

　　从上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致该公司承担不利的法律后果。根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。

　　3.用人单位应向劳动者如实告知相关情况。

　　《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。该法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系：“用人单位应当建立职工名册备查”。

　　如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，是用人单位在招工的时候，必须履行的法定义务。

　　与此同时，建立用工名册也是用人单位招工时的法定义务。之所以法律规定“建立名册”，其目的之一在于督促用人单位依法规范用工。那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类用工更容易引起劳动争议。

　　劳动合同法对用人单位要建立职工名册备查的规定，实际上是对以前用人单位向劳动行政管理部门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。劳动合同法规定用人单位建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。

　　4.用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物。

　　为了防范劳动者不辞而别或者其他的不诚信行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其他有效证件的办法约束劳动者。但是，这样的行为往往会侵犯劳动者的合法权益。劳动合同法针对这种做法，明确规定：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　这一规定并没有界定其他证件的具体内容，也没有对担保的方式具体化，因此，对于属于劳动者个人的证件，即使是由用人单位出资培训取得的证件，均不得扣押。无论是保证（人保）、物保（实物保证），还是财保（金钱保证），一概不得采用。用人单位对这一问题必须高度重视。

　　5.应注意签订劳动合同的时间。

　　劳动合同的订立与劳动关系的建立是不同的概念。根据劳动合同法的规定，劳动关系成立于用工之日，而书面劳动合同可以在用工之日起一个月内订立。劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。

　　用人单位在录用过程中，至迟应在一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将导致相应的经济损失。

　　劳动者在劳动合同订立过程中应注意的问题

　　1.劳动者应积极与用人单位签劳动合同。

　　《劳动合同法》规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同或劳动报酬约定不明确的，新招用劳动者的劳动报酬按照用人单位集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

　　劳动者为保护自身利益，应积极与用人单位签订劳动合同，明确约定关系到自身利益的事项如工资标准、保险福利、劳动条件等等。对于用人单位故意不签订劳动合同的，应采用相应的法律救济途径，维护自身权益。

　　2.在签订劳动合同之前，应加强对用人单位的了解。

　　劳动关系与其他民事关系相比，其突出的特点是具有某种形式上的人身属性。劳动关系建立后，劳动者应当依照劳动合同的约定遵守用人单位的规章制度，在用人单位管理者的统一安排下从事具体的劳动。用人单位的管理制度、企业文化等对劳动者来说就至关重要了。劳动者在签订劳动合同之前，要深入了解用人单位的现实情况，尤其要了解用人单位的规章制度。这些规章制度一般会反映出用人单位的人力资源管理的理念和用人单位对劳动者的要求。劳动者应结合自身情况，分析自己达到用人单位要求的可能性。了解这些有助于提高自身就业的成功率，降低就业过程中的机会成本。

　　劳动者一旦决定与用人单位建立劳动关系，就应当尽可能地掌握和了解其文化特点，积极融入其中；如果不能融入其中，则应当学会运用法律保护自身的合法权益，而避免用人单位用不公正的规章制度限制或剥夺自己应享有的权利。

　　《劳动合同法》问答

　　劳动合同中的有关条款约定不明该如何解决？

　　《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

　　同时，《劳动合同法》在第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

　　因此，依劳动合同法的规定，劳动合同条款不明时，首先由用人单位与劳动者重新协商达成补充协议。其次，协商不成的，即不能达成补充协议的，适用企业的或者行业的集体合同规定的标准。没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。如果没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

　　这种对劳动合同条款不明的解决办法，充分尊重当事人的意愿，只有当事人达不成一致发生争议时，才适用集体合同和国家的有关规定，以最终维护当事人双方的合法权益。