「案情简介」

　　申诉人甲系被申诉人苏州乙公司职员，1995年4月申诉人甲与被申诉人乙建立劳动合同关系，2005年5月5日双方签订了无固定期限劳动合同。2006年7月25日甲向乙公司提出到国外探望作为使馆常驻人员的配偶，请假两个月的请求。根据乙公司《员工休假政策》的规定，甲作为乙公司职工可享受一个月的带薪假。2006年8月15日乙公司在甲填写的因公出国人员审查表中标明公司同意其探亲请求，并加盖了乙公司印章。

　　2006年9月21日甲向乙公司递交了申请两个月探亲假的假条，其中包括一个月的带薪假。2006年11月21日，甲回国后到公司报到，乙公司向其出示了《解除劳动合同通知书》并注明：“您申请的探亲假到2006年10月20 日止，但从10月21日至今您一直连续无故旷工，因此，公司决定与您解除劳动合同。”

　　甲认为根据国家《关于驻外使领馆常驻人员配偶随任和管理办法规定》，她作为常驻人员的不随任配偶享有探亲60日的权利。乙公司内部关于30日假期的规定是对她休假的限制，因此向苏州市丙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙公司给付提前解除劳动合同的经济补偿金。乙公司认为，申诉人系乙公司职工，应遵守公司内部30 日带薪假的规定，申诉人超期休假应视为无故连续旷工，依照《企业职工奖惩条例》，甲无故连续旷工15日以上，乙公司有权与其解除劳动合同。

　　「仲裁结果」

　　经审理，丙区劳动争议仲裁委员会支持了申诉人的诉讼请求，裁决被申诉人乙公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金。

　　「专家点评」

　　焦点一： 用人单位是否有权用内部规定约束有特殊身份的员工？

　　本案中用人单位乙公司主张依该《员工休假政策》第十一条规定：员工探望配偶，每年可享受探亲假一次，假期30日；在规定的探亲假期内，不扣工资及奖金。员工出国探亲者，一般需办理人事档案调离手续。特殊情况需保留人事档案关系者，要经所在部门领导及上级主管副总裁批准，并报人力资源部备案。因此，乙公司主张：申诉人甲系公司职工，应按照公司内部规定休最长30日的假期，而不应休假60日，申诉人在假期届满不归岗，构成连续旷工，公司有权与其解除劳动合同。

　　申诉人甲主张：她向公司请假两个月去国外探望配偶，公司假条上批准是30日带薪假，另外30日是公司盖章认可的事假，假期结束后她返回公司，公司却向她出示解除劳动关系的通知书。她认为根据国家《关于驻外使馆驻人员配偶和管理办法的规定》外发[1994]18号第16条规定“随任配偶享受常驻人员的回国休假待遇，超出假期60天者，原则上按调回国内处理。不随任配偶，在常驻人员任期内可探亲一次，探亲期60天。”她作为驻外使领馆常驻人员的不随任配偶享有60日的探亲休假权，该权利不能因公司的内部规定而被剥夺。

　　2001年3月颁行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序规定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里“规章制度”必须依合法程序订立，如经过企业职工大会或职工代表大会讨论并审议通过，并经主管部门批准，与国家颁布的劳动法规和地方政府颁布的劳动规章并行不悖的情况下，方始有效，简言之，该内部规定必须合法有效，对公司员工才具有约束力。

　　从双方当事人的主张可见，休假适用的规章制度与行政规章的规定并不一致。当行政规章与企业的内部规章相冲突时，毫无疑问，应适用行政规章的规定。这是行政规章作为我国法律渊源之一而必生的效力。乙公司的内部规定对于一般员工来讲，无疑是有约束力的，但是甲既是乙公司员工，又是驻外使领馆常驻人员的不随任配偶，行政规章对这一特殊主体的探亲假作了明确规定，从法理上说，行政规章无疑具有规范性指导作用，乙公司可作为中国境内企业应遵照该规章具体规定，而不能以企业内部的不同规定作为抗辩理由。因此，甲作为具有特殊身份的劳动者可依照国务院规章规定享受60日的休假。

　　焦点二：作为劳动者，是否应对用人单位解除劳动合同的行为承担举证责任？

　　苏劳仲委[2002]3号《江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则》第六条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”这一规定明确了用人单位作出解除劳动合同纠纷承担举证责任。

　　在本案中，乙公司不能只提供一份《员工休假政策》就万事大吉了，还应当提供甲应当上班而没有上班、请假没有被批准而旷工的相关证据，即甲严重违反用人单位劳动纪律和规章制度的证据材料，包括甲的请假单。前面已经谈到《员工休假政策》因为违法而对甲不有约束力。况且本案中，2006年8月15日乙公司在甲填写的因公出国人员审查表中标明公司同意其探亲60天请求，并加盖了乙公司印章。证明公司指导甲出国探亲了，并不是应当上班而没有履行请假手续不来上班故意旷工。

　　焦点三：用人单位对劳动者进行除名、开除等重大处罚时是否应履行相应的程序？

　　在本案中乙公司按照《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，认为职工甲假期已满没有按期上班，已构成连续旷工十五日，公司有权与其解除合同。按照乙公司休假规定，甲2006年10月20日休满假期应该归岗，而本案中直到2006年11月21日甲回公司上班，乙公司直接向其出示解除劳动合同通知书，在10月21日到11月20日期间乙公司未向甲作出任何通知说明，催促其归岗。

　　用人单位在适用《企业职工奖惩条例》第十八条的规定时应注意其适用条件。该十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15 天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”乙公司在本案中援引这一条款，就本案的客观存在的事实证明，乙公司的除名决定使用法律错误。

　　甲办理出国探亲是经单位批准的，根据乙公司《员工休假政策》第十一条规定，员工出国探亲者一般需办理人事档案调离手续。特殊情况需保留人事档案者，要经所在部门领导和上级主管副总裁批准，并报人力资源部备案。甲作为出国探亲的员工没有办理人事档案调离手续本身说明她的休假申请得到了单位相关领导的批准认可。即使是在认定她超期休假的情况下，也不能简单的认定她的行为属于“无正当理由经常旷工，经批评教育无效连续旷工超过15天”的情形。因为不存在“经批评教育无效”的前提条件。

　　同时，劳动部1990年1月5日《关于〈企业职工奖惩条例〉有关条款解释问题的复函》劳力字[1990]1号解释，《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工……”，一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工。

　　根据法律规定，对旷工的认定，一是劳动者应当到用人单位安排的工作岗位上工作而未能到岗工作，又未履行请假手续，是认定其旷工的前提；二是旷工天数必须是连续15天或一年内累计超过30天。只有上述两个条件同时具备，才能认定其旷工。本案中，甲在出国探亲之前是向乙公司履行了相关的请假手续的，不存在“职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工”的法定情形。

　　「忠告和对策」

　　休假是劳动者在法律规定或合同约定的限度内，免于履行劳动职责，自行支配的时间，是由国家法规规定、合同约定或用人单位劳动规则规定的休息时间，劳动者在休假期间，可依据国家规定或合同约定，取得相应的报酬，劳动者在休假时仍与用人单位保持着劳动关系，休息一段时间后，仍进行工作。

　　休假制度是与工时制度相对而言的。工时制度把工作时间作为劳动立法的内容，通过立法的形式规定劳动者为履行劳动义务而消耗时间的最长限度。休假制度则把休息时间作为劳动立法的内容，规定劳动者在劳动关系存续期间最低限度的休息时间。《中华人民共和国劳动法》规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”

　　对职工作出除名、开除等对劳动者重大影响的决定时，用人单位所依据的规章制度必须合法，同时，用人单位须建立相应的程序，应允许劳动者申诉理由，作出说明，向劳动者发出明示的书面通知、通告等。

　　本案中，乙公司作为用人单位，首先对劳动者假作出开除决定的规章制度因为与行政法规相冲突而无效；其次，没有在员工请假时，向员工明确告知超假的不利后果；再者，在员工超假期间用人单位没有履行向员工明示告知其不按期归岗即视为旷工，连续旷工15 日即公司有将其除名的告知释明义务。所以用人单位乙公司败诉在所难免。

　　由此可见，用人单位在执行规章制度对劳动者进行处罚处理时应当考虑到事实依据和法律依据，同时不能侵犯劳动者的合法权利。

　　探亲假，离婚与未婚待遇一样吗？