自主创业是一件值得肯定的事情，但是没想到两个热血沸腾的青年在经过一番辛苦努力开创了自己的新公司后，却被原来就职的公司推上了法庭，而且竟然就是两人创立的公司惹的祸。

上海金鹏互联网信息服务有限公司是一家从事互联网信息服务，研制、开发、生产计算机网络软件，销售自产产品，并提供相关技术咨询和服务的互联网信息服务有限公司。2002年5月24日和25日，该公司分别于与王强、丁鹏签订了劳动合同，聘用王强为软件开发主管，丁鹏为商务合作主管，上述两合同的有效期均自2002年4月4日起至2005年4月3日止。同年11月28日，丁鹏向原告公司提出辞职申请，12月7日被获准辞职。王强也于2003年2月28日离开了原告单位。离职后，王强和丁鹏于2003年3月19日合资开办了上海鹏飞网络信息技术有限公司，公司经营范围是：计算机软件开发，计算机网络设计、安装、调试及维护，系统集成，并提供技术咨询服务。

在双方签订的合同附件二第2条中，就保守金鹏公司的商业秘密达成了如下约定：乙方（即王强与丁鹏）必须保守甲方（即金鹏公司）的商业秘密，在合同期和结束合同后一年内，未经甲方许可，乙方不得将任何甲方的商业秘密以直接或间接的方式透露给予任何第三方，并禁止使用甲方所拥有的商业秘密为合同以外的第三方服务。同时，不得到经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己经营与甲方有竞争关系的同类业务。附件二第3条还约定，对于乙方严格遵守上述义务的，甲方将按国家统计局统计的当地上一年职工月平均工资为基数，向乙方发放六个月的经济补偿费用。补偿时间按乙方离职后每4个月发放一次。但乙方从甲方单位离职后，甲方未向乙方支付过该合同约定的补偿金。此外，附件二第4条还约定了违反保守商业秘密的法律责任，如果乙方有任何违背保守甲方商业秘密条款的行为，甲方有权向乙方收取其因泄露商业秘密造成的甲方损失费。其中对无论什么原因离职后泄露甲方商业秘密的，乙方按离职前一月工资总额为标准乘以6个月为计算标准，赔偿给甲方。除此之外，甲方可追索乙方因泄露其商业秘密而从中得益的全部款项。

现在，金鹏公司认为，王强和丁鹏作为股东设立的鹏飞公司所推广、使用的电子邮箱系统等软件与金鹏公司电子邮件系列产品在主要技术、功能、运行环境等方面完全相同，属同类产品，与金鹏公司具有直接的竞争关系，因而侵害了金鹏公司的商业技术秘密并违反了劳动合同中的竞业禁止条款，故以侵害商业技术秘密和违反竞业禁止为由诉至法院。

法院在审理中，认为侵害商业技术秘密和违反竞业禁止纠纷分属两个不同的案由，且两者的举证要求也不尽相同，遂将侵害商业技术秘密纠纷进行了另案处理，原告在另案中最终撤回了对侵害商业技术秘密方面的起诉。本案中，原告仅要求两被告承担竞业禁止违约的法律责任，并请求法院判令：被告王强向原告赔偿损失人民币78540元，被告丁鹏向原告赔偿损失人民币37200元（按合同附件二第4条的标准计算）；两被告共同赔偿原告工商调查费180元及公证费人民币1000元；两被告书面向原告赔礼道歉并承担本案诉讼费。  

法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案原告与两被告分别签订的劳动合同及其附件二符合法律规定，为有效合同。原被告双方应严格被照合同的要求，履行合同。现两被告虽然违反合同附件二中约定的竞业禁止条款，构成对原告的违约。但由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告承担合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。但由于两被告的违约，原告要求两被告承担因本案诉讼而支付的调查费、公证费符合法律规定，予以准许。关于原告要求两被告因违反竞业禁止条款而向原告赔礼道歉的请求，法院认为，本案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民事责任于法无据，原告的该项诉讼请求难以支持。根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动法》的有关规定，判决如下：

一、被告王强、丁鹏于本判决生效之日起十日内支付原告上海金鹏公司因用于本案诉讼的调查费、公证费人民币1180元。

二、原告上海金鹏公司的其他诉讼请求不予支持。

本案判决后双方当事人均未提起上诉。

律师点评：

显而易见，王强与丁鹏从创业者突然被推上法庭，就是因为两人在金鹏公司任职期间，曾与其签订了一份竞业禁止协议。竞业禁止协议早已普遍为大中小企业作为商业秘密保护的一个重要手段。本案中幸亏双方事先没有约定违反竞业禁止义务的具体赔偿数额，否则，两个被告定要承担违背竞业禁止义务的后果。

员工离职后从事与原单位极近似的同类业务从而引发的竞业禁止纠纷，这种现象在司法审判中已不鲜见。但有人认为，员工离职后在一定期限内限制其到同行业中就业，剥夺了劳动者的劳动权利。事实上，我国法律早已对有关竞业禁止义务作了明确规定，其中既有一部分属于法律强制性规定，也有一部分是允许员工自愿与单位签订竞业禁止协议。

下面简要探讨竞业禁止的有关知识。

（一）关于竞业禁止的基本知识。

竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止是企业保护商业秘密的手段之一，也是防止其他企业不正当竞争的重要的自我保护途径。

企业的商业秘密受法律保护。商业秘密主要包括技术秘密和经营秘密两种。构成商业秘密至少应具备三个要件：秘密性、实用性以及保密措施的采取。根据国家工商管理局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，所谓秘密性，是指“该信息是不能从公开渠道直接获取的”。所谓实用性，是指“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。采取保密措施即为受法律保护的商业秘密。

竞业禁止有法定竞业禁止与约定竞业禁止之分，《公司法》和《合伙企业法》中分别规定了公司的高层管理人员与合伙企业中的合伙人必须承担法定竞业禁止义务。约定的竞业禁止是指依据用人单位和劳动者签订的竞业禁止协议，劳动者应当承担的竞业禁止义务。对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等予以确立。但是，对于离职劳动者的竞业禁止义务，签订竞业禁止协议则是用人单位与离职劳动者产生竞业禁止权利义务关系的唯一途径。1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中对此问题做了较为明确的规定：用人单，包括“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。需注意的是，一般企业在与劳动者签订劳动合同时会约定劳动者的保密义务，但保密费不是必须支付的，有两个理由：第一，保密可以说是劳动合同的附随义务；第二，商业秘密可以说是企业的无形资产，是一种绝对的权利，要求员工保密并不需要支付对价。但劳动者离职后的竞业禁止义务在很大程度上限制了劳动者的择业自主权，为平衡劳动者择业自由和商业秘密权利人利益之间利益，企业应当对劳动者相应的经济补偿。

因此，竞业禁止协议生效要件包括商业秘密权利确实存在、离职人员接触秘密信息的事实、限定有合理的时间和期限并给予适当的补偿，

（二）竞业禁止协议在企业运行中的地位。

首先，用人单位并非要与所有劳动者签订竞业禁止协议。由于竞业禁止协议限制了宪法赋予劳动者的劳动权和自主择业权，竞业禁止的义务主体和竞业限制的范围不宜过宽，签订竞业禁止协议时应当要有可保护利益。为达到保护企业核心秘密和经营利益的目的，竞业禁止义务的主体应当限制在接触、了解或者掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员的范围内，特别是那些技术含量高的企业中的主管人员和科技人员。对于与只具有普通技能且未接触到企业商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。竞业禁止协议不应禁止劳动者离职后利用其本身所具有的知识、技能和经验选择职业，其限制范围应参照企业的业务影响区域及行业，以适度地达到保护本企业商业秘密目的为准。

第二，竞业禁止协议是为了协调企业与劳动者双方的利益，离职者牺牲了自己部分择业自由权，收入或生活质量会不同程度的受到影响；用人单位则因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，现实地或潜在地从中获取了相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者以合理补偿。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中亦明确规定“用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。如无此补偿，产生纠纷时可能导致法院认定该竞业禁止协议无效。

第三，关于竞业禁止限制的期限。我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中对竞业禁止的时间均规定为不超过三年。从我国的现实国情来看，该期限是比较合理的，符合中国的现实国情。另需注意的是，当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域短时间内就会产生技术与产品的升级换代，竞业禁止限制期限不宜过长，一年较为合适。否则，不仅造成了不必要的社会人才资源浪费，而且企业也可以节约不必要的经济补偿费。

第四，劳动者离职之后违反竞业禁止协议，新用人单位的责任区分三种情况：1、劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。2、新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。3、如果劳动者因违反竞业禁止约定侵犯了原用人单位商业秘密，新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。

第五，企业对劳动者经济补偿的支付。对于劳动者应得的合理补偿的数额，应视具体情况而定。如果公司属北京市中关村科技园内的企业，则应适用北京市《中关村科技园条例》第44条的规定，即：“企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的劳动者按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该劳动者在企业最后一年年收入的二分之一”；如公司属于深圳经济特区的企业，应适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。至于支付方式，可以约定由企业在劳动者离职时一次性给予一定的经济补偿，也可以约定在劳动者任职期间酌情提升工资作为将来离职后承担竞业禁止义务的补偿。

附：关于竞业禁止的有关法律规定：

一、《劳动法》 第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

二、《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密……（三）违法约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯他人商业秘密。本条所乘的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

三、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

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■  点评：北京高博隆华律师事务所律师   王正志